根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，劳动合同订立时所依据的，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依据该规定与劳动者解除劳动合同，需满足实体上的法定条件并经过法定程序。实践中，由于一些用人单位在认识上的偏差，常常会陷入违法解雇的境地。

　　一、案情简介

　　姜某于2005年3月10日进入深圳某物流公司上海分公司(以下简称“物流公司”)工作，从事出口操作工作，每月工资3120元。入职时签订了自2004年3月10日起至2007年3月9日止的劳动合同，2007年3月10日双方续签自2007年3月10日起至2010年3月9日止的劳动合同。

　　由于物流公司主营业务为台湾正利航业在上海的独家订舱代理，因受金融海啸影响，双方于2009年6月7日终止代理权。姜某的岗位设置为船务出口操作，在物流公司经营模式发生了重大改变的情况下，原有劳动合同已无法继续履行。于是物流公司解除了与姜某的劳动合同，并且按照法定标准向姜某支付了经济补偿金和代通金。姜某不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金30590元。劳动争议仲裁委员会对姜某要求物流公司支付解除劳动合同赔偿金30590元的请求未予支持。姜某不服，遂诉至法院。

　　二、裁判结果

　　法院经审理后认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中物流公司因经营业务发生变化，致使与姜某无法继续履行劳动合同，物流公司理应与姜某协商变更劳动合同内容，但物流公司未经协商程序，单方面与姜某解除劳动合同，确属违法解除。根据《劳动合同法》的规定，物流公司应当以经济补偿标准的二倍向姜某支付赔偿金，故姜某要求物流公司支付赔偿金的诉请，本院应予支持。由于物流公司已经向姜某支付了经济补偿金和代通知金，最后法院判决物流公司支付赔偿金差额3925元。

　　三、案例评析

　　根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条即为我们平时所说的“客观情况发生重大变化解除劳动合同”。用人单位依据该规定与劳动者解除劳动合同，需要如下满足实体上的法定条件并经过法定程序：

　　（1）劳资双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。在这里需要注意的是，劳动合同订立时所依据的客观情况不仅需要发生重大变化，而且有程度上的要求，即不仅要求客观情况发生重大变化，而且要求“致使劳动合同无法履行”。在这里，客观情况通常是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括企业迁移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。需要强调的是，客观情况的发生导致劳动合同无法履行，如果没有达到“无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用解除。什么样的客观情况导致原劳动合同无法履行，需要具体情况具体分析，举例而言，一家公司从卢湾区搬到黄浦区，虽然劳动者的工作地点发生重大变化，但是这种变化并不足以导致原劳动合同无法履行，因此不能适用该规定。再如，一家公司从上海搬到南京，同样是工作地点的变化，但是上海与南京之间如此之远的距离足以导致原劳动合同无法履行，因此可以适用该规定。

　　（2）经用人单位与劳动者进行协商，变更劳动合同内容。在实践中，用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容的方式通常是与劳动者协商变更工作地点、工作岗位，有些情况下在变更工作岗位的同时也会相应地变更劳动报酬。如果用人单位与劳动者就变更劳动合同达成了协议，则双方则按照新的约定履行变更后的劳动合同。实践中，有用人单位认为，在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，用人单位知道与劳动者协商不成，认为只可能是徒劳，因此就不愿再与劳动者进行协商，便直接解除劳动合同，也有用人单位认为，用人单位不愿意跟劳动者进行协商就代表着协商不成，因此在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，不经过协商变更劳动合同就可以直接解除劳动合同。笔者认为，这两点都属于用人单位的认识陷入了误区，根据《劳动合同法》第四十条第三项之立法精神，在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，法律不鼓励用人单位直接与劳动者解除劳动合同，为了维持劳动关系的稳定，法律赋予用人单位与劳动者协商变更原劳动合同的义务，这是用人单位的一项法定义务，如果用人单位不经过该协商程序而直接解除，就构成了违法解雇，需要承担违法解雇的法律后果。

　　在本案当中，物流公司的客观情况虽然发生了重大变化，但未经法定协商程序，即未与施某协商变更劳动合同，因此构成了违法解雇。

　　（3）用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后，且用人单位与劳动者就劳动合同变更无法达成一致的前提下，用人单位再提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资就可以与劳动者解除劳动合同。这里的一个月工资也即我们通常所称的“代通金”，有两点需要注意，即代通金方式的选择及代通金金额的确定。

　　首先，关于代通金方式的选择。与劳动者解除劳动合同，是采用支付代通金，还是提前一个月通知的方式，选择权在用人单位。也就是说用人单位可以选择支付一个月工资的代通金，而无需提前一个月通知劳动者；用人单位也可以提前一个月书面形式通知劳动者，而不支付代通金。

　　其次，关于代通金金额的确定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，代通金按照该劳动者被解除上一个月的工资标准确定。

　　四、《劳动合同法》第四十条第三款“客观情况发生重大变化”的法定情形

　　“劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行”，这一解除劳动合同的理由在1994年《劳动法》中即有明确规定。《劳动法》颁布后，当时的国家劳动部为了指导各县、市、自治区的劳动部门正确贯彻实施，制发了《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），其中，第二十六条对“客观情况”作出了以下说明：“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、企业资产转变等，并且排除《劳动法》第二十七条（经济裁员）所列的客观情况。

　　从审判实践看，客观情况一般是指因不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况，还应包括订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止，因企业根据市场变化调整经营策略或者产品结构发生转产、调整生产任务或者生产经营项目时所依据的客观情况发生变化的结果是，导致原劳动合同全部或者部分条款无法履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，与原劳动合同不得继续履行之间存在法律上的因与果的关系。

　　五、风险预防：在规章制度或劳动合同中对“客观情况发生重大变化”进行细化

　　为便于根据客观情况的变化而调动员工的工作内容，可在企业的规章制度或与劳动者的劳动合同中对客观情况发生重大变化的情形做出明示细化，如：

　　1、用人单位的原因：(l)用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失；(2)用人单位倒闭、破产、解散、经营期限届满致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。

　　2、劳动者的原因：(1)劳动者自身身体原因导致不能从事劳动合同约定工作的；(2)劳动者自身原因在用人单位内部退养、待岗的；(3)劳动者从事某种岗位的资质丧失（4）双方约定的劳动条件诸如工作时间、工作地点等发生改变的。

　　3、其他原因：(I)国家政策、法律法规的改变使得劳动合同某些条款不适应社会发展的；(2)其他不可抗力的因素。

　　用人单位在规章制度或在劳动合同中，对上述情形进行列明，这样来，一旦出现上述情形，用人单位就可对劳动合同与员工协商进行变更。

   作者：叶茂律师