用人单位试用期实务指南

1、了解试用期的概念及期限规定

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、正确区分试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。 

见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

3、留意试用期工资如何确定

《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。

4、了解用人单位在试用期内解除劳动合同的限制

在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：（1）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）、严重违反用人单位的规章制度的；（3）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）、被依法追究刑事责任的。（7）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

此外，企业依据“在试用期间被证明不符合录用条件的”条款解除试用期内的员工时，对什么是“不符合录用条件”负有举证责任。但什么是“录用条件”？《劳动法》和《劳动合同法》里均没有具体说明,如果企业在劳动合同中也没有一个明确的约定,往往会因为不同的理解,产生争议。鉴于此,我们建议：

（1）通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；
　　（2）通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；

（3）自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认；
　　（4）要求劳动者者签署《职位说明书》加以明确录用条件;

（5）在劳动合同中直接写明录用条件。比如，销售人员可以根据企业实际情况在劳动合同中写明每天要打多少电话，要拜访多少家客户，销售指标是多少，等等；

（6）在双方订立的劳动合同中应注明如下情形为“不符合录用条件”：1)聘用时提供的离职证明、学历证明、工作经历、体检证书或婚姻、生育证明是虚假的或伪造的;2)应聘前患有精神病、传染病及其他严重影响工作的疾病而在应聘时未声明的;3)试用期间因健康原因或其他个人原因不能保证正常工作的;4)试用期故意违反劳动纪律或甲方规章制度的;5)培训考核不合格的;6)试用期内达不到《职位说明书》规定的工作标准或定额要求的。   

最后，用人单位必须注意的是，一旦认定某员工试用期不合格准备予以辞退的话，则必须在试用期满前告知劳动者，并且应在试用期内将其辞退并在办好离职交接手续，千万不要拖到试用期满后再对劳动者试用期间的表现进行评估，否则可能视为劳动者已经试用合格。

5、熟悉试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收，劳动者不愿意签收的，应以挂号信方式邮寄给劳动者。

（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。