内容提要 长期以来，由于所有制结构、企业自身经营体制等各方面的原因，我国中小企业融资困难这一问题一直困扰广大中小企业业主，成为制约中小企业发展的瓶颈。解决中小企业融资难的困境，一方面需要政府大力扶持，给予优惠政策；另一方面也需要中小企业自强素质，树立风险防范意识，全面熟悉、了解融资方面的法律知识，这样才能最终帮助企业走出融资困境。

    关键词 企业融资 法律风险  防范措施

    中小企业融资难是个“老生常谈”的问题，为什么“难”，因为无论是借贷方还是融资方都不得不去考虑借贷资金的运作风险。一方面，诸如银行的借贷方，有意愿也有需求向那些经营体制完善，具备市场竞争力的中小企业发放贷款，获取收益，但又同时担忧自己的借贷资金能否顺利回收；另一方面，作为融资方的中小企业主们，既需要大量资金以保证企业的日常运转，进行技术研发，提升自主创新能力，但又因自己提供担保的不足，信用不够，无法取得贷款，导致其因资金链断裂而无法正常经营。可以说，这是一对矛盾，也是一个困局。扩充中小企业融资途径、提供政策扶持是近几年来大家热议的话题，然而在此之外，笔者认为，正确指导中小企业实施融资行为，研究融资法律风险，畅通融资渠道更是解决这一困局重要手段。近年来，广仲受理了不少银行借贷、民间融资案件，这其中既有企业因对外融资需求大，为解燃眉之急，而背负高额利息产生的支付纠纷，也有因企业信贷担保意识薄弱，随意担保而产生的融资担保纠纷。以下，本文将在介绍广仲受理的几个典型融资纠纷案的基础上，分析中小企业融资所面临的法律风险及防范措施。

    一、案件介绍

    案例一：湛江某糖厂与银行签订了一份为期6个月的《流动资金借款合同》，该合同约定：“当（一）借款人生产经营出现严重困难、财务状况恶化；（二）借款人涉及重大经济纠纷或其他对其经营或财产状况产生重大不利后果的任何诉讼、仲裁或刑事、行政处罚等情况；（三）借款人财产的重要部分或全部被其他债权人占有、或被指定受托人、接收人或类似人员接管、扣押或冻结，可能使贷款人遭受严重损失的，借款人应当于上述情况发生后5日内书面通知贷款人，并采取确保合同项下借款本息按期足额偿还的保全措施。否则贷款人有权停止发放贷款、解除合同，提前收回借款。”借款合同履行刚刚进入第二个月，糖厂的法定代表人意外跳楼身亡，新闻媒体对此进行了连番报道，糖厂的生产经营陷入混乱。此时，银行迅速作出反应，在出事后第6天，向广仲提起仲裁，要求根据双方合同约定提前收回贷款。仲裁庭审查该案后认为：糖厂作为借款人，在其法定代表人自杀身亡，新闻媒体对此进行连续报道，生产经营受到严重影响的情形下，没有按约定于上述状况出现的5日内书面通知银行，并采取相应的保全措施，未履行合同义务，存在不适当履行合同的行为，故支持银行提出的提前收回借款本息的请求。

    案例二：某药材公司向银行贷款，并签订了一份贷款用途是购买冬虫夏草珍贵药材的贷款合同。药材公司的母公司为该笔贷款提供担保。此后，药材公司协议以新贷偿还旧贷，并重新签订了一份贷款用途为购买药材的贷款合同。借款期满，药材公司无法还款，银行由此向药材公司的母公司主张权利，要求其承担担保责任。母公司却以其所担保的贷款协议，约定的借款用途是购买普通药材，且其对新贷还旧贷的协议不知情为由，主张不承担责任。最后，银行因无法提供证据证明作为保证人的母公司对新贷还旧贷的协议知情而败诉。

    案例三：某民营企业主张生因资金短缺，急需流动资金，向“放贷人”李生借款1700万元，为期3个月。同时为保证还款，张生还与李生签订了一份抵押合同，将其价值5000多万元的商铺抵押给李生，并公证委托李生的朋友姚生可以对涉案商铺进行处分、过户等。借款期满，由于张生未能清还借款，李生就以抵押合同提起仲裁，直接要求将该商铺过户到其名下，结果姚生出庭并与李生达成以物抵债的调解协议。在准备签订调解书之际，张生获知情况及时向仲裁庭反映，本案纠纷实为“高利贷”，由于借款利率高昂，短短的半年借款期，借款利息就已达3000万元。最后，该案在仲裁庭的严密审查中查实了真相，避免“高利贷”借贷人借仲裁之名谋取非法利益。

    以上三个案例包含银行借贷纠纷、融资担保纠纷、民间借贷纠纷，均为仲裁实务中比较常见的融资纠纷。这些案件的类型、内容虽各不相同，纠纷产生的具体原因也不一致，但却带给我们深思。如果忽视中小企业融资中的法律风险，则可能导致企业融资失败，甚至影响企业经营的重要因素。因此，笔者希望通过企业融资合同的订立、履行、担保融资等问题的研究，来探讨中小企业融资应注意的法律风险及防范。

    二、中小企业融资合同订立中的法律风险

    融资业务一般都要通过“借贷合同”这一法律形式得以进行。借贷合同不仅是借贷双方权利、义务的主要体现，也是防范各种已知和未知法律风险的重要保障。如果借贷合同漏洞百出，必将给贷款人收回贷款带来风险；如果借款企业不认真按照借贷合同约定履行，则有可能因贷款人提前收回贷款而导致资金链断裂。何况在处理借贷纠纷时，借贷合同也是仲裁机构或法院裁判的主要依据。因此，借贷双方一定要重视借贷合同的拟定，确保合同合法有效，内容完善。借贷合同的实质要件包括合同主体、内容和意思表示，应在这三个方面进行风险防范。

    （一）借贷合同主体资格方面的风险

    审查借贷合同的主体资格，就是具体审查贷款人与借款人是否依法具备发放贷款和获取款项的权利。对于什么是贷款人，我国法律有明确的规定和限制，即取决于其是否经中国人民银行批准从事贷款业务。与贷款人单一性的特点不同，借款人的主体则具有广泛性的特点，只要具备民事行为能力的自然人、法人及其他组织均可作为借款人。但仲裁实践中因借贷合同当事人的主体资格欠缺，导致借贷合同无效则经常会出现，这也会给企业融资带来一定的风险。具体来讲，主体资格欠缺最主要出现的情形是企业与企业之间的直接借贷。因为我国法律层面上明确承认的合法借贷是自然人之间的借贷与自然人与企业间的借贷，以及有银行等金融机构参与的借贷。企业与企业之间的直接借贷是被禁止的。而实践中这种情况又屡禁不止，究其原因主要还是中小企业通过银行融资的渠道不畅，而一些资金流充裕的企业又有利用其闲置资金的动力，两相结合之下，不少中小企业就会采用企业间借贷的方式来解决融资问题。但考虑到我国法律对此问题未有松绑，而且大规模的发展这种民间借贷也会对我国的金融体系造成冲击，因此，建议在不违反强制性法律法规的前提下，企业可以通过委托贷款、信托贷款等模式来进行，这样的操作虽然比直接借贷复杂，但通过这种间接的方式可以使企业间的借贷合法化。

    （二）借贷合同内容方面的风险及防范

    借贷合同的内容主要包括借款种类、借贷用途、借款期限、借款利率、担保方式等等。合同内容必须是借贷双方在从事金融活动中认真执行国家金融政策和宏观调控政策的一个体现，如果借贷合同不遵守国家法律、法规和金融规章制度，不仅干扰了国家正常的经济秩序，还会导致合同无效，这就会给贷款人带来极大的风险。以银行为主体的贷款合同为例，目前大部分的借贷合同都是由银行提供示范文本的，故银行在订立借贷合同时，一方面要充分熟悉国家的有关金融法律、法规，熟悉和把握各个时期的金融货币政策和信贷政策，确保合同内容合法；另一方面银行也要充分利用自身的有利地位，尽量在签约时构筑完善合同体系，对借款人的主体资格、还贷能力、贷款用途等进行全方面的约定，保证其顺利回收贷款。案例一中的银行就非常注重借贷合同内容的拟定，特别规定借款人在出现不利情况，可能导致贷款人损失时，必须及时向贷款人汇报，以便贷款人评核贷款风险，否则贷款人可以据此提前收回贷款。也正是银行这种提前防范风险的意识，保证了其贷款的顺利回收。

    (三)借贷合同意思表示必须真实

    合同双方地位上的平等是合同当事人意思表示真实性和一致性的基础。但在借贷实践中，因地位不平等和一方采取欺诈、胁迫等手段而导致双方意思表示不真实的现象屡有发生，这在民间借贷合同纠纷中尤其明显。根据我国《合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，合法的民间借贷利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，否则将得不到保护。不过实践中，由于缺乏监管，民间资本出于追求高利润的逐利想法，往往会采取各种形式来约定高额的借贷利息，甚至是不受法律保护的非法民间借贷——“高利贷”，在通过暴力、威胁等手段逼债不能追回资金后，便以形式合法的借条、房屋买卖合同、抵押证明等为凭据提起诉讼或仲裁。在审理过程中，借款人虽然口头辩解该借款为高利贷，但无法提供有效证据，这也给仲裁庭在审理时带来相当大的难度。案例三中，贷款人李生不直接与借款人张生签订借贷合同，而是以抵押合同即公证文书的形式来达到其收取高额利息的目的，就是这类借贷纠纷的最典型体现。

    意思表示不真实，采取胁迫手段签订的借贷合同，一方面会被人民法院或仲裁机构依法撤销，另一方面也会引发支付风险。因为民间借贷高利率带来的高财务风险，往往会使中小企业背上高额的利息包袱，不利于企业的持续健康发展，一旦借款人出现经营变故或遭遇政策风险，就可能会出现逃债风潮。因此，订立借贷合同应该树立自由、平等的观念，切实遵守诚实信用原则、合法性原则，对合同进行充分协商，力戒马虎应付和形式主义，否则任何的疏忽大意都有可能铸成大错，造成难以挽回的损失。

    三、中小企业融资合同履行中的法律风险

    对于任何企业而言，资金充足、风险较小，利率合适的银行贷款都是其在选择融资模式时的首选。但是即便企业通过层层审批，获得贷款，也往往会因对借贷合同内容不重视，自身履行不当的原因，使银行不得不采取防范措施，以保护其贷款。我会就受理了几起银行提起仲裁，要求提前收回企业贷款的案件。分析这些案件，可以发现企业在履行借贷合同中存在以下问题：

    （一）中小企业不恰当履行借贷合同的法律风险

    前述案例一就是一起典型的因企业不适当履行合同而导致贷款被银行提前收回的案件。该企业在仲裁时抗辩，签约时并没有注意到该条款，而企业发生事故后，因为情况混乱，也没有注意到与银行的沟通联系。孰不知却是因为这样的“信任危机”使银行提前收回贷款，这对处于混乱状况的企业来说，可谓是一个致命的打击。金融行业是一个信息行业，如果信息不对称，借贷双方就很难建立一种信任关系，这种信息不对称的状况，增大了中小企业的机会主义倾向，也加剧了银行的信用风险。因此中小企业在签订借贷合同时，一定要就合同条款与银行协商确定，认真考虑哪些条款自己可以做得到，哪些不行，合同一旦签订，就必须全面贯彻执行。在出现经营风波等不利因素时，要及时与银行保持畅通的信息沟通渠道，增强借贷双方的信任感，保证合同的顺利履行。银行也要对借贷企业给予充分的关注，及时了解企业的经营状况，细致分析企业的抗风险能力，采取安全的防范措施保证贷款的回收。

（二）中小企业未按约定用途使用贷款的法律风险

    在银行发放的贷款中，为确保将有限的贷款用到急需的、有较好经济效益的地方去，同时也保证收回贷款的安全性，借贷合同一般会有贷款用途的约定，我国法律也对此有相关规定。[1]对于未按约定用途使用贷款的，借贷合同中一般也都约定了相应的后果，如有的合同会约定：“甲方未按约定用途使用借款的，乙方就其违约使用的借款金额，自违约之日起，按本合同约定的罚息利率按实际违约天数计收罚息，直至甲方清偿本息为止。本合同罚息利率为在本合同的贷款利率基础上加收[100]%确定，甲方并有权提前收回已经发放的贷款。”根据上述合同约定及相关法律规定可以看出，未按约定使用贷款，对于中小企业来说，其法律风险是显而易见的，也是相当大的，企业会面临着承担高额罚息，或者贷款直接被银行提前收回的法律后果。显然，对于资金链本来就紧张的中小企业来说，不管是承担高额罚息，或者是所贷款项被银行提前收回，都不是其想要的结果。而对于银行来说，其风险又是如何的呢？在实际经营中，中小企业未按约定使用贷款的现象时有存在。如有的中小企业贷到款后，受经济环境影响，不顾企业实际承受能力，偏离主业，盲目乐观于陌生行业的发展前景，逐步丧失原主营行业的市场地位和竞争优势，有的甚至无视国家宏观调控政策，违规建设新项目，或将资金投入股市和楼市，致使政策性风险凸显。一旦融资环境变化，这些企业可能面临资金链断裂的情境，整个企业出现系统性风险。如果银行未能及时发现借款企业的违约行为，在企业清偿能力存在问题的情况下，银行就会面临很大的风险。这种风险主要来自两个方面：一是随着时间的推移，借款企业的偿还能力出现危机，甚至失去偿还能力；二是担保能否实现的风险。避免借款人未按合同约定用途使用贷款的风险的有效途径，一是要按照银行贷款规范的要求，做好贷后检查，密切跟踪贷款资金流向，防止客户挪用贷款，特别是要认真核查资金是否违规流入股市和楼市，是否用于企业注册资本及其他权益性投资。如发现未按规定用途使用贷款，要及时采取措施，如提前收回贷款、冻结授信额度或加固担保等方式化解信贷风险。二是要做好担保措施，银行应采用最有利的担保方式，如物保加人保。

    四、中小企业利用担保手段促进融资时应注意的法律风险

    前面说过，申请银行贷款是中小企业融资的首选，但从相关的统计数据来看，目前我国中小企业从银行所获取的信贷资金仅占到银行信贷资源的30%左右，为什么会出现这种情况？主要是因为中小企业的信用不高，且难以找到合适、足够的担保，导致银行对中小企业的整体放贷持谨慎态度，“担保难”是中小企业融资难的一个重要原因。而另一方面，中小企业对融资担保问题也不是很重视，随意担保、虚假担保等现象时而有之，这对贷款人、担保人、借款人都会产生很大的风险。按照我国现行《担保法》的规定，企业为融资所采取的担保方式有以下几种：1.保证，2.抵押，3.质押，4.留置，5.定金。而2007年实施的《中华人民共和国物权法》，更是在融资担保主体、融资担保渠道方面有了前所未有的拓宽。如：《物权法》规定了动产浮动抵押制度，使企业可以通过提供他们现有的和未来获得的资产、原材料、产品作为担保物来进行融资；《物权法》还规定可以用企业的应收帐款、基金份额、股权进行质押，使权利质押成为企业新的融资手段。但如何正确的适用法律，使担保成为中小企业融资，防范风险的主要保障，我们认为还需要注意以下问题：

    （一）审慎选定保证人

    寻找关系好的企业作为保证人，或者采取互换担保的方式为彼此银行贷款提供担保，是目前不少中小企业所采取的惯常做法。但这一方式的风险在于，企业除了承担自身的经营风险之外，还需要额外承担担保企业的经营和信用风险，担保企业状况的不稳定行为为贷款企业的发展埋下了很大隐患。一旦担保企业出现危机，一方面银行会要求企业提供新的担保人或者抵押物，否则就要主张提前还款，立即受偿；另一方面担保企业的借款银行也会找上门来，要求带头担保企业清偿贷款，这样融资企业将不可避免被波及。因此，企业在为其他企业进行担保时，一定要正视风险，充分了解对方的经营状况和资产情况，及早发现问题，早做防范，避免可能造成的损失。

    （二）明确规定保证责任，确保担保行为合法

    保证从性质上看，可以分为“一般责任保证”和“连带责任保证”，一般保证相比于连带责任保证的特殊性在于其责任者享有“先诉抗辩权”，即连带责任保证的责任者承担的是直接清偿责任，一般责任保证的责任者承担的是补充清偿责任。实践中，贷款人为保证自己的贷款得以清还，在保证问题上注重的是保证人承担何种保证责任，而往往忽视了对保证在程序和形式上的审查，却不知这样的疏忽会使保证因程序违法而不能成立，进而危及贷款。如我国《公司法》第十六条就有规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的总额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，贷款人在面对保证问题上，除要求担保企业在借贷合同上对其担保行为盖章确认，还应取得担保企业相应的股东会决议或董事会决议等文件，并确保这些文件的有效性。然后在此基础上，在保证合同中对担保企业的担保责任（是连带担保还是一般担保）、担保范围、担保期限等一一予以确定，以防一旦发生纠纷后，因担保内容不明确，担保责任无法落实的风险。案例二中，银行因为没有注重这方面的问题，在与企业订立以新贷还旧贷的协议时，同时与担保企业重新订立一份担保合同，而是简单的把母公司与子公司视为一体，由此产生了担保风险。

    （三）注意抵押登记问题

    以土地、房地产等不动产作为抵押，也是中小企业进行融资担保的主要途径。实践中，银行对借款企业进行抵押担保时，所采取的程序和形式上已经做的比较完备，但一般的民间借贷，在对待抵押担保方面仍然不是很重视，很多贷款人以为只要签了抵押合同或者扣留了借款人的不动产权属证明，抵押就已经生效。殊不知，抵押物登记是产生有效抵押权的必要条件。抵押合同中的“抵押权”仅具有债权层面上的期待权，不具有物权层面的抵押权，只有进行抵押物登记，使债权层面的期待权转化为物权层面的抵押权，才享有对抗第三人优先受偿的法律效力。

    （四）关于担保债权实现的顺序及效力

    为找到合适、足够的担保来进行融资，中小企业往往会组合其各类有效资产（包括房产、存货、设备、车辆、应收帐款、商标、专利等）作为担保，以便获得充分的融资。因此在这类组合担保方式上，会出现物的担保和人的担保。一旦发生保证责任，如何有效实现担保债权则显得非常重要。根据我国法律规定[2]，当物的担保与人的担保同时存在，如果各项担保之间就担保范围、承担责任顺序有明确约定，则依照约定执行。如果没有约定，主债权人应当首先以担保物的价款优先受偿，再由保证人对其余债权承担保证责任。主债权人放弃物的担保的，保证人则在主债权人放弃权利范围内免除保证责任。此外，按照我国《担保法》的规定，各担保物权的效力也是有强弱之分的，首先非合意的留置权效力强于其他担保物权，登记在先的抵押权效力又强于登记在后的抵押权，已登记的抵押权效力强于质权；而按照法律规定应该登记但没有登记或者应该占有而没有转移占有的抵押物，在法律上是不视为担保物权的，因此也不能享有优先权。故在对担保债权的实现上，贷款人除了要审查企业提供担保物权的有效性（即担保企业是否有权提供该物进行担保）外，还应了解上述法律的规定，及时做好抵押物权的登记公示工作，防范担保物权因未能产生效力而带来的风险。

    五、借贷合同因仲裁（诉讼）时效引发的法律风险

    仲裁（诉讼）时效是指权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求人民法院或仲裁机构保护其民事权利的法律制度。诉讼时效期间届满时，权利人虽然不丧失程序法上的起诉权，但是却丧失了胜诉权，即如果对方以请求超过诉讼时效为由提出抗辩，那么，权利人的请求就得不到人民法院或仲裁机构的支持。因此，应当特别重视仲裁（诉讼）时效问题。

    （一） 关于催收债权的时效风险

    在广仲所受理的融资借贷纠纷案件中，不乏当事人以借款的时效已过为由提出抗辩，要求对借贷人的请求不予支持。从对案件的具体审查来看，同样为借贷案件，金融机构相对于其他的民间借贷人更注重保护自己的权利，会采取比较积极的方式对贷款进行及时催收，避免时效已过，丧失法律的保护权。而民间借贷的当事人，则会很多时候缺乏这种催收意识，或者有催收，但没有证据支撑。我会就受理过一件企业借款给个人的借款纠纷案，该借款发生在2000年，借款期一年，借款人陆续在2001－2005年期间向该借贷企业偿还部分借款本息，之后，由于借款人没有再偿还余下的借款本息，借贷企业于2008年向我会提起仲裁，要求借款人偿还本息。仲裁审理中，借款人提出时效抗辩，而借贷企业由于无法举出充足证据，证明曾在2005－2008年期间进行过催收，最终只能面临实体权利得不到法律保护的后果。

    此外，就催收方式而言，成本最低也最常被使用的便是邮寄送达催收通知。但要注意的是，一旦发生纠纷，债务人经常会以邮寄地址不是其法定地址，地址错误为由抗辩没有收到催收通知，或者称虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是其他文件。因此，笔者建议，为了防范因仲裁（诉讼）时效引发借款不能收回的法律风险，无论是金融机构还是民间借贷人，都要积极主动的行使自己的催收权，并在合同条款中列明书面催收文件的法定地址，贷款人一旦向双方确定的法定地址发出催收文件，且文件确实到达该地址的，则催收事实成立。从而有效地保护自己的合法权益。

    （二）关于保证期间与诉讼时效的问题

    保证期间，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利，保证人的保证责任即被免除。虽然保证期间和诉讼时效在保护保证人权利及督促债权人及时行使权利方面具有趋向一致的功能，但两者所表现的法律后果是完全不同的。根据我国法律的规定，诉讼时效届满后，实体权利本身并不消灭，仅胜诉权归于消灭。而债权人在保证期间内若不行使权利，将丧失保证债权，失去的是实体权利。此外按照《担保法司法解释》的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，但在由保证期间向保证诉讼时效转换后，仍然要适用诉讼时效有关中止、中断、延长的规定。实践中，由于对保证期间缺乏理解，不少债权人会将保证期间与诉讼时效混同，以诉讼时效的两年期间去限制当事人约定的保证期间的长短。因此应特别注意以下两点：

    1.注意保证期间的约定

    根据《担保法》的规定，如果一般保证与连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为债务履行期届满6个月，而要实[3]现保证责任，一般保证则需要债权人在该保证期间提起仲裁或诉讼，连带保证中，债权人仅需要在保证期间内要求保证人承担保证责任即可。但是如果合同有约定保证期间的话，也要注意期限的约定。因为如果约定不当，将会被视为约定不明[4]。

    2.注意保证期间的诉讼时效

    由于保证期间不存在期间中断、中止、延长的法律后果，而保证期间的诉讼时效则存在中断、中止、延长的法律后果，故适当认定保证期间的诉讼时效，也是保护保证责任得以顺利完成的关键。按照担保法司法解释第34条的规定，一般保证的诉讼时效从一般保证人提起仲裁或诉讼，而相关法律文书生效之日起算；连带保证的诉讼时效则是从债权人要求保证人承担保证责任之日起算。这些都是我们应该要注意的问题。

    六、结语

    《孙子兵法。谋攻篇》说：“百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。”企业融资行为虽然相比较其他经济行为在操作、流程上略为简单，但不意味着不存在风险。因此企业应该对融资行为进行全面把控，整体布局、整体防范、整体考虑。只有识辨风险、成熟运用，对融资中的法律风险有清晰的认识，才能合法、合理保护自身的权益。