晚报讯 随着外国人在上海就业的人数越来越多，目前外国人与上海公司产生的劳动纠纷也呈上升趋势。

    徐先生（法国籍）进入上海的B公司工作，担任全球采购经理一职，双方在劳动合同中约定劳动报酬为RMB74500元/月，同时约定“解雇与辞职”的条款：“双方劳动合同提前终止的条件之一是任何一方提前6个月书面通知，未提前6个月通知造成合同终止就应当支付相当于6个月工资的代通知金”。

    三年后，B公司召开电话会议，提出以三个月的基本工资代替提前通知期，终止双方的聘用关系，徐先生拒绝接受。 B公司于当天下午以徐先生不同意3个月代通知金为由解除了与徐先生的劳动关系。徐先生认为B公司的单方解除行为违反了中国《劳动合同法》的规定，所以向上海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向B公司主张：违法解除劳动关系的赔偿金447000元；解除劳动合同未提前通知的代通知金447000元。

    此案争议焦点外国人能否适用违法解除劳动合同的赔偿金？上海蓝白律师事务所劳动法专业律师分析：首先，法国籍的徐先生是否与用人单位建立合法的劳动关系？根据最高人民法院最新的司法解释四，外国人就业受中国劳动法律保护必须以办理合法的就业证为前提。

    其次，根据 《上海市关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的相关规定，“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。 ”在上海地区的司法实践中，外国人与用人单位可以约定解除劳动合同的条件和情形，有约定的从约定，无约定的从法定。

    本案中，B公司要与徐先生解除/终止劳动关系，可以提前6个月通知，要么理解解除但是支付6个月工资作为代替通知。

    现在，B公司欲变更当初约定的解除条件，但未与徐先生就此变更达成一致而无效，故原来约定仍然有效。但是，B公司现以徐先生不同意3个月代通知金为由解除的行为是否构成违法解除呢？根据合同约定，B公司解除并不需要条件，而是需要在立即解除后承担相应的6个月代通知金责任。因此，B公司的行为虽然违反了当初的约定，但是并非构成违法解除，而是违反约定不承担赔偿责任。因此，根据双方的约定，B公司在解除劳动合同后应承担6个月工资的代通知金的违解责任。