2011年1月20日，某建筑安装有限公司与李先杰签订分包合同，将其承建的某施工项目分包给李先杰。后李先杰招用李钱江到该项目从事现场指挥与管理工作，工作内容和工作时间均由李先杰安排。2012年9月3日，李钱江在指挥塔吊时受伤。后李钱江向当地劳动争议仲裁委员会申请，要求确认与建筑安装公司之间存在事实劳动关系。仲裁委裁决后，建筑安装公司不服，诉至法院。
   本案在审理中，形成了两种意见：第一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故建筑安装公司与李钱江之间存在事实劳动关系。第二种意见认为，判断建筑安装公司与李钱江之间存在劳动关系的依据应当是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综合本案的案情，可以认定双方不存在事实劳动关系。
   笔者认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。另外，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”这两条规定的本意并非是要在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。
   在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据仍然应当是同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的三要件。本案中，李钱江系由李先杰招用到工地工作，其工作内容和时间均由李先杰安排，并未接受建筑安装公司的劳动管理，劳动报酬也由李先杰支付，不符合该规定的第二个要件。故可以认定建筑安装公司与李钱江之间不存在劳动关系。
   法院审理后判决，双方之间不存在事实劳动关系。李钱江不服，提起上诉。中院审理后驳回上诉，维持原判。