文/杨日洪

问题的提出：个案引发的省思

在单位人员共同侵财型犯罪（集体腐败）中，涉“小金库”犯罪占相当比例。基于作为“小金库”外观表现的“公款私存”行为本身具有一定的违法（规）性，检察、公安机关在查处相关侵财型犯罪时，往往循从严打击的思维定式而陷入拨高处理的司法误区，由此衍生为背离主客观统一原则而落入“客观归罪”的窠臼，即以资金的最后实际取得作为定案的逻辑起点和定罪的判别基点，而对“公款私存”状态下行为人的主观故意之缺位疏于考量，对该状态下单位控制与个人控制之分野疏于甄别，因而作出不当的司法决断。笔者曾执槌主办的文某贪污抗诉案便是一例。

2000年10月26日，原L县公路管理段段长潘某（另案处理）授意时任该单位财务科长的被告人文某以支付水泥预付款为名，出借30万元财务资金给某水泥厂使用。之后，由潘某指使、文某实施，分两次从某水泥厂虚开发票，将该30万元出借款在公路管理段财务账面上予以冲平。2005年2月1日，公路管理段从水泥厂收回30万元借款，潘某指使时任出纳的季某（已被判刑）将该笔30万元款项在其保管的“小金库”中存放。此后，潘、季经共谋后，商定将该30万元予以私分。2005年上半年，季某虚开香烟、礼品等发票计金额30万元，由公路管理段办公室主任管某（已被判刑）作为发票经手人、潘某作为报销审批人，共同将该30万元款项从“小金库”中套取后予以私分，其中潘某、季某、管某分别分得赃款12万、10万、5万元，由潘某交给被告人文某3万元。该案经L县人民法院审理认为，公诉机关指控文某构成贪污罪证据不足，不予支持。L县人民检察院以L县人民法院未认定被告人文某构成贪污罪，属适用法律错误为由，向Q市中级人民法院提出抗诉，称：一审认定文某所得3万元为潘某等人贪污犯罪既遂后由潘所送，属犯罪形态认定错误，本案为贪污犯罪，且属共同犯罪，故认定犯罪的既遂状态应为潘、季、管、文四人共同私分并实际取得30万元公款时；一审以文某没有参与预谋私分公款等为由，认定文某不构成共同贪污犯罪有误，因潘、季、管预谋贪污时，即明确将文某纳入犯罪之中，而后，文某又共同参与了私分行为，故文应构成共同贪污犯罪。请求依法改判。案经Q市中级人民法院二审，裁定驳回抗诉，维持原判。

本案是一起典型的关涉非法侵占单位“小金库”资金的刑事案件。案情本身并不复杂，但检、法两家就被告人文某是否构成共同贪污问题，却作出截然不同的判别。两家的定案思路迥异源之于三：一是对贪污罪既遂标准的不同理解；二是对作为贪污罪客观方面重要因素的“控制行为”的不同识别，即在“公款私存”状态下单位控制与个人控制行为的识别有异；三是对“主客观相统一”定罪原则在司法实务中的不同把控。本文拟以办案中个人的裁判思路为蓝本，借鉴相关刑法理论，对公诉机关的办案思维及从中凸现的司法误区进行检视和反思，对涉“小金库”贪污犯罪的入罪标准及相关问题进行考量和解析，以期有益于司法实务。

一、共同贪污“小金库”既遂标准之考察——“控制说”与“占有说”

（一）理论梳理：聚讼纷纭的贪污犯罪既遂标准说

就贪污罪既遂标准，刑法理论界主要存有三种主张：一谓“失控说”。该说主张贪污罪既遂与未遂的区分标准，应当以公共财物的所有人是否失去对公共财物的控制，即以实际失去支配权为界限。凡是行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制，就构成贪污罪的既遂，反之，则为未遂。①二谓“占有说”，亦称取得说。认为应以贪污者是否在实际上占有了财物所有权为标准。凡实际取的财物所有权，为既遂；尚未实际取得，即为未遂。②三谓“控制说”。认为区分贪污罪既遂与未遂的标准应当以行为人是否取得对公共财物的实际控制或支配为界限。凡是行为人利用职务上的便利取得对公共财物的实际控制的，为贪污罪既遂；反之，行为人尚未对公共财物达到实际控制的程度，只能成立未遂。③

对司法实务影响较大的是“占有说”和“控制说”。笔者支持“控制说”。理由是,“控制说”的观点强调的是行为人对财产的实际控制, 所谓实际控制, 不仅是“占有说”所理解的财物的物质本身转移控制, 还包括虽然财物实际上没有在行为人手中, 而由于行为人的行为使财物所有人对财物失去控制,行为人实际上已经产生了支配财物所有权的权能, 这些都成为刑法上的“非法占有”。而“失控说”与“占有说”在对“非法占有”的理解上都有失偏颇,“失控说”没有考虑到行为人一方的行为结果, 单就财产所有人一方的所有权失控作出定性, 此观点定罪范围过宽。“占有说”只从刑法中的“非法占有”的字面意义进行理解, 抛开了其实质意义, 即对财物的控制支配也是一种“非法占有”。此学说会导致放纵犯罪。总之,“控制说”既不像“失控说”那样只注重财物所有人或管理人的利益, 也不像“占有说”那样对行为人本身实际获得的利益过分依赖, 而是在行为人和财物的所有人或管理人即社会两者之间寻求平衡,把个人利益和社会保障有机的结合起来, 是区分贪污罪既遂和未遂标准的合理选择。④从最高法院于2003年11月23日印发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的相关规定看，最高司法机关就贪污罪既遂标准，亦采理论界通说即“控制说”。

共同贪污犯罪相对于（单独）个人犯罪而言，虽形态更为复杂，危害更显严重，但其利用职务便利，采用虚假手段非法占有共同财物的基本特征与个人犯罪无异，故在犯罪完成标准上仍持“控制说”为其基本理论依据。即其犯罪完成以犯罪组织实现对公共财物的实际控制为满足，而非以组织成员实际分得（占有）赃物为必要；犯罪既遂后之分赃，系犯罪组织内部处置财物行为，其可能影响量刑，但不关碍定性。

（二）实证检讨：“占有说”难以正确表达共同贪污犯罪的停止形态

从犯罪既遂标准视角考察文某案检、法两家的定性差异，首先源于对贪污罪既遂标准的不同理解：抗诉机关持“占有说”，两级法院持“控制说”。

抗诉意见书认为：“根据本案的预谋，在私分公款的实行行为未终了前，即公款没有最终被分到个人手中、被非法占有时，潘某等人的共同犯罪目标尚未实现，不能认定潘某等人共同贪污既遂。本案直到30万元公款被四人实际取得，被告人文某收到并占有3万元时，此时共同贪污犯罪实行终了，潘某等人主观上由四人私分30万元公款的共同犯罪目标才最终实现，共同贪污犯罪既遂。”从中可见，抗诉机关在理解犯罪既遂标准时，其基本依据是“占有说”，即公共财物由犯罪组织的每个成员实际占有时，方视为犯罪既遂。这显然容易轻纵犯罪。试想，如共同盗窃（或贪污）后，犯罪组织的控制者（“老大”）坚持一年内甚至更长时间不进行分赃，或独处赃物，或故意不进行全部分赃，是否该共同犯罪就一直不能既遂而只能长久悬于未遂状态？这显然荒谬。

依照“控制说”理论分析本案，潘、季、管三案外人采用虚设名目、虚开发票的手段套取公款，使单位公款脱离小金库为其三人共同犯罪组织所控制，此时无论形式上还是实质上，共同犯罪组织的犯罪已经得逞，共同犯罪已经既遂。之后由潘某分钱3万元给文某，属共同犯罪组织为掩盖犯罪事实而实施的事后行为，而非实行行为的继续，不影响入罪评价。

二、共同贪污“小金库”客观方面之考证——“单位控制”与 “行为人控制”

在文某案中，检、法两家定性迥异原因之二，在于对作为贪污罪客观表现的“控制”的不同理解。抗诉意见指出“本案属于先控制公共财产再产生私分犯意的特殊贪污案件”。其理由是案涉30万资金进入小金库，即已脱离单位控制，而为犯罪人所控制。这显然是对公款私存状态下的“单位控制”与贪污罪实行行为语境中的“行为人控制”的不当解读。

（一）一般违法：“小金库”之实然法律评价

“小金库”是指违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位的收入，未列入单位财务会计部门账内，或者未纳入预算管理，私存私放的各项资金。⑤《财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”的具体规定》就“违规收费、罚款及摊派设立“小金库”，用资产处置、出租收入设立“小金库”及虚列支出转出资金设立“小金库”等“小金库”的7种范围及表现形式作了明确。对照该规定考察案涉“小金库”的性质，显属“虚列支出转出资金设立”型。

尽管“小金库”破坏财经管理、诱生腐败等社会危害性人所共知，有学者甚至呼吁将私设“小金库”行为列为刑法追究范围，以有利于用法律约束和扼制“集体腐败”的发生。⑥但在现行法律框架下，创设“小金库”行为本身仅得评价为违纪或一般违法行为，并不具有刑事可罚性。“小金库”的这一属性要求司法实务界应恪守“罪刑法定”和“刑法最后性”原则，谨防为了体现反腐力度，而随意降低入罪门槛的有害倾向。

（二）单位控制：“小金库”之应然客观表征

“小金库”虽为违规物、账外资金，但其公有的性质并未改变。所谓“公有”，依笔者愚见，主要体现在其仍为单位控制及仍为单位所用。不妨认为，之所以现行法律未对创设“小金库”行为本身苛以刑责，很大程度上就是基于“小金库”公有性质之考量。至于“小金库”的资金以私人户头存放应属其常态，尤其在当前“四统一”财物管理背景下，“小金库”日趋隐蔽、诡秘，私存私放几近成为“小金库”存在的不二选择。申言之，公款私存的外观形式并不足以改变“小金库”为单位所控制的实质。上述抗诉意见，从主体上讲，将单位控制混同为个人控制；从性质上讲，将作为贪污罪既遂标准的“控制”错解成被告人职务内容本身所包含和允许的“控制”。实则，作为典型职务犯罪的贪污罪，均得以被告人实际控制或能够控制财物为前提。这种控制以合法的职务为基础，是单位授权和职务行为的具体体现，属一般行为意义上的“控制”，其与作为贪污罪客观表现的“控制”存有本质区别。故而单位资金进入“小金库”，仍属单位控制而非个人控制。仅凭公款私存的外观而臆断公款已被行为人个人控制，极易落入“客观归罪”之窠臼。

三、共同贪污“小金库”定罪理念之考量——“主客观相统一”与“客观归罪”

（一）司法臆断：背离主客观相统一原则的必然

“构成犯罪和追究刑事责任,要求行为人在客观上必须实施了危害行为,在主观上必须具有罪过,两者互依互存,缺一不可。犯罪是人的行为与主观过错的统一体。”⑦此即犯罪的主客观相统一原则。根据该原则的基本要求，司法实务中必须注重防范两种倾向：主观归罪和客观归罪。所谓主观归罪意指只根据人的所谓犯罪思想，而不问是否实施犯罪行为就予以定罪；所谓客观归罪则指把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本要件,只要有危害行为或者发生了危害结果,就追究行为人的刑事责任,而不考虑行为人主观上对其行为及其造成的结果有否认识。

审视文某案公诉机关的办案思维和定罪思路，不难发现其片面强调被告人参与创设“小金库”及最后实际分得“小多库”资金两个实然性危害结果（尤其是后者），而忽视其没有参与共谋及缺乏有效证据证明其主观故意的事实，故而落入“客观归罪”之误区。由此势必抓住一点不及其余，难免造成裁判依据上的捉襟见肘和裁判方法上的左支右绌。如抗诉书中认为“文某（在收取潘某3万元赃款时）清楚该笔款项来源、性质的情况下，对共同贪污犯罪予以了默认，此时，其与潘某等人具有了犯罪联络，即双方均意识到自己是与他人一起犯罪，从而，四人形成了共同贪污30万元的犯罪故意”。之前又述“本案直到30万元公款被四人实际取得，被告人文某收到并占有3万元时，此时共同贪污犯罪实行终了，潘某等人主观上由四人私分30万元公款的共同犯罪目标才最终实现，共同贪污犯罪既遂。”综合该两说法，可以发现抗诉意见认为文某与潘某等三人的共同犯罪故意成立于本案犯罪实施终了即犯罪既遂之时，即犯罪故意的形成与犯罪既遂两者处于同一时间点。这在司法实务中恐怕是绝无仅有的。且其在抗诉书中又认为“虽然本案证据不足以证明被告人文某开始参与预谋，但在共同犯罪实行过程中，犯罪行为终了、犯罪目标未实现之前，其在事中参与进共同犯罪，并在非法占有公款之犯罪目标的支配下形成共同故意”。既然任何犯罪都是主、客观的统一，而思想是行为的先导，不可能实行行为在先，主观故意在后；既然认定被告人在犯罪行为实行终了之前已参与了共同犯罪，怎又认为当时没有共同犯罪故意，该故意只是形成于行为实施终了之时？其逻辑之悖可见一斑。

（二）无罪裁决：主客观相统一原则对本案的唯一正解

基于主客观相统一原则的基本要求，认定公款私存行为是否构成贪污，至少应具备以下几个要件:第一，行为人违反相关管理规定，在不具有合法事由的前提下，对经手、管理、使用的公款以个人名义进行保管，且未告知相关业务人员。第二，行为人具有贪污公款的直接故意，即行为人已经认识到了自己的公款私存行为具有利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的性质，并会产生危害社会的后果，而仍然希望并主动追求着这种结果的发生。第三，行为人具有非法占有公款的犯罪目的，即行为人意图通过这种公款私存行为改变公共财物之权属状态，永久排除所有权人对该笔款项之权利，而达到占为己有或转归他人所有之结果。第四，行为人的公款私存行为已在客观上达到了非法占有公款的效果，公款所属单位已在事实上丧失了对该笔款项的管领、控制能力，并认识到了单位资金损失的危害结果。⑧

在主客观相统一原则的视角下，认定文某不构成共同贪污犯罪的主要理据在于：其一，在本案所涉30万公款进入小金库之前，没有任何证据证明文某本人或其伙同潘某主观上即有利用职务侵吞即贪污该30万元公款的故意。易言之，就前期文某与潘某共同实施的“借款、平账、催款”行为并非在一种（贪污）犯罪故意（包括概括的故意）的支配下实施，该行为只能评价为违纪或一般违法行为，其与潘某等人后来采用虚假欺骗手段从小金库再行套出该30万予以私分的犯罪行为具有本质的区别，两者仅有客观上的条件关联，并无刑法上的因果关系，不能将前行为视为后行为的预备行为。其二，本案所涉贪污行为系有组织、有预谋的共同贪污犯罪，其犯意的产生，系在2005年2月1日30万公款收回且归入小金库之后，现有证据仅能证明当时共同预谋犯罪者是潘、季、管三人，而不能证明文某参与预谋。其三，被告人文某没有实施贪污罪客观构成要件所必要的实行行为。文某没有组织、领导实施该次贪污，故其不是组织犯；其也没有教唆实施行为，故不是教唆犯；在潘、季、管三人预谋共同贪污后，其既没有直接实施虚假平帐套取公款行为，也未为潘、季、管实行这些行为提供任何帮助，故其也不是实行犯和帮助犯。

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注  释：

①③孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003 年版，第127页。

②于志刚：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第143页。

④参见蔡雪冰 李冰：《贪污罪若干问题浅析》，载《中南林业科技大学学报》2007年第3期，第41页。

⑤吴华清：《“小金库”的刑法问题辨析》，载《检察实践》2005年第1期，第57页。

⑥王廷连：《将“集体腐败”纳入刑律的突破意义》，载《当代社科视野》2008年第9期，第55页。

⑦参见陈泽杰：《主、客观要件相统一是我国犯罪构成理论的核心》，载《法学研究》1986年第4期第34—35页。

⑧参见程远：《办理贪污案件的法律难点问题问题研究》，载《黑龙江政法干部管理学院学报》2010年第6期，第136页。

                作者单位：衢州市中级法院