上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见

沪高法民二〔2009〕13号

二〇〇九年十二月九日

    为正确审理涉及违约金调整合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自有裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件中违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：

    一（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。

    二（担保人提出调整请求的处理与法院释明）诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求的，法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高进行释明，具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第二十五条的相关规定。

    三（对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求）当事人明确提出违约金调整请求的，法院在审查中要注意尊重当事人的意思自治，依法审慎作出违约金数额过高的认定，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。

    四（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。

    当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。

    当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。

    五（对当事人主张调整违约金的方式的审查）对于当事人主张调整违约金的方式，法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。

    六 （主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。

    七（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。

    八（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。

    九（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。