【案情】

　　2010年，王某通过一定的关系取得某学校的室外保温工程后，将该工程挂靠在某建筑公司，后又将该工程分包于李某，李某又将部分工程交与杨某完成。同年8月工程完工后，李某向杨某出具了欠工程材料款十二万元的欠条。李某到期未给付，杨某便诉至法院。要求某建筑公司、王某、李某连带给付工程材料款十二万元。

　　【分歧意见】

　　在案件的审理过程中，针对某建筑公司和王某是否承担连带责任，有两种不同的意见：

　　第一种意见认为，该工程虽然只是挂靠在某建筑公司，在法律上应视某建筑公司为承包人，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所以应予以收缴。

　　第二种意见认为，在建设工程施工中，实际承包人李某的行为视为承包人某建筑公司的行为，作为被挂靠单位某建筑公司应当知道实际施工人没有资质，在存在风险的情况下，仍收取一定管理费，而出借资质给实际施工人，某建筑公司的过错应大于实际施工人。因此，应由某建筑公司向杨某承担给付欠款的责任。

　　第三种意见认为，这种挂靠关系在实践当中比较普遍，被挂靠单位某建筑公司并未参与实际经营，在盈亏分配上，只是收取一定管理费，若承担实际施工人的对外欠款，有失公平，不利于企业的发展。同时实际施工人李某应当知道工程转包是违法的，其在施工过程中的债务，作为一个独立的民事主体与某建筑公司和王某都是平等民事法律关系。因此，应由李某个人承担给付杨某欠款的责任。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，认为杨某的工程材料欠款应由李某给付，理由如下：

　　1、《民法通则》只是规定了对非法所得予以收缴，但没有明确规定何种利益属于非法所得，因此适用范围应严格把握，对本案而言收缴的对象应是出借资质的某建筑公司和通过借用资质取得工程的王某所获得的收益。但我国《建筑法》对此情况做出了行政制裁予以收缴的规定，应有有权行政机关来处理较为合适，而无需法院通过民事责任的承担来处理。

　　2、《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于当前民事审判工作中应当注意的若干问题》第二十九条规定：“建设工程项目部的地位和责任。建设工程项目部实际是承包人 (施工企业)为完成发包人的工程建设任务，与本企业内部职工签订内部承包合同的一种管理形式，向发包人(建设单位)履行合同的是承包人 (施工企业)而非项目部。根据《民法通则》的有关规定，项目部及其经理对外的民事行为的法律后果应由承包人(施工企业)承担。如果承包人 (施工企业)有证据证明项目部经理对外所负债务是为其本人利益所为而非为完成施工任务，则可将项目部经理列为第三人，由承包人(施工企业)对外承担相应的民事责任，项目部经理向承包人(施工企业)承担相应的民事责任。”从中可以看出，只有有资质企业的项目部及其经理的对外民事行为后果，才有可能由企业来承担，这也符合我国《合同法》和相关司法解释的原意，否则就有可能突破立法限制，不利于经济建设。

　　3、李某并非某建筑公司的员工，与其无直接的法律关系，欠条是其单独出具的，根据权利和义务相一致和合同相对性原则，李某作为独立的民事主体，应承担给付责任。

　　综上，笔者以为李某应给付杨某十二万元的工程材料欠款。

作者：侯昌朝