郝某是某电机厂的工程师，因参与本单位多个项目的设计，在同行业中小有名气。在一次会议上，郝某受到另一家企业技术副总的赏识，收到了加盟邀请。但是原单位与郝某签订的竞业限制协议书载明，如果郝某违约要支付违约金20万元，给单位造成损失的承担赔偿责任。

　　如果郝某违约，是否要按照约定支付20万元的违约金？如果郝某加盟新单位，支付了违约金之后，利用商业秘密造成侵权损失的，是否仍然要承担赔偿责任？原用人单位如何寻求权利救济？

　　用人单位为了自身的商业秘密不被侵犯，可以与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，劳动者违反约定的应当向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任。这里涉及劳动者的有两个法律后果，一是《劳动合同法》第23条中规定的违约金，二是《劳动合同法》第90条中规定的赔偿责任。《劳动合同法》第23条中规定的违约金和第90条中规定的赔偿金是两个相互独立的法律后果，二者不存在包容和主从关系，如果劳动者既违反了竞业限制约定又给用人单位造成实际损失，应当分别承担违约金和赔偿金。

　　《劳动合同法》第23条中规定的违约金不以给用人单位造成损失为前提，也就不具有补偿性的特征。法律之所以允许约定违约金，是为了防范劳动者预期可能给用人单位造成的直接或间接经济损失，是完全意义上的惩罚措施。《劳动合同法》第９０条中规定的赔偿金是指劳动者由于不履行竞业限制义务，给对方造成经济上或财产上的损失时，向对方承担赔偿责任，赔偿金的多少以实际造成的损失为标准，是完全意义上的补偿性质。有人认为违约金和赔偿金都是基于补偿经济损失而设定，其实不然，否则，只违约而未造成损失劳动者就不用承担任何责任，违约金条款就不可能独立存在，只要《劳动合同法》第90条就可以解决损失补偿问题。

　　对于违约劳动者的处罚是由劳资双方自愿约定的，如果用人单位利用强势地位书面约定天价的违约金劳动者是否必须支付呢？笔者认为，根据违约金的惩罚性特征，仲裁机构或人民法院应当裁决停止竞业，辅以适当的惩罚。所谓适当惩罚是从《合同法》借鉴而来的，该法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的约定金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这是法律对违约金责任作出的必要限制，是公平原则的体现。

　　对于劳动者的违约和侵权行为可通过劳动仲裁和人民法院寻求救济。对竞业限制的违约责任和侵权责任的救济，可按照最高人民法院《民事案件案由规定》确定。劳动者仅仅违反竞业限制义务而没有形成用人单位的商业秘密侵害时，属于劳动争议。劳动者违反竞业限制义务同时形成用人单位的商业秘密侵害时，属于侵害商业秘密纠纷。用人单位既主张违约金权利又主张赔偿金权利的，违约金权利应当适用仲裁前置，赔偿金权利应当直接向人民法院起诉。（吴春明）