劳动合同中竞业限制条款的效力认定

——极东神港自控工程(上海)有限公司与张某劳动合同纠纷案

【提 要】

劳动合同中有关劳动者竞业限制的内容，有利于提高用人单位保护商业秘密的效果和效率，但由于其是对劳动者就业自主权的限制，在司法实践中应严格依法审查，避免用人单位利用优势地位侵害劳动者的正当权益。司法实务中对于劳动合同中竞业限制条款的生效要件有不同认识，本文主张用人单位支付经济补偿是竞业限制条款生效的必要条件，未约定补偿金的竞业限制条款应认定无效。

【案 情】

上诉人(原审被告)：极东神港自控工程(上海)有限公司(以下简称极东神港公司)

被上诉人(原审原告)：张某

张某于2004年8月进入极东神港公司工作。同年8月30日双方签订劳动合同，该合同第八条第1款约定“本合同期间及本合同解除或终止后的两年内，乙方(张某)应当保守甲方(极东神港公司)的商业秘密。”第2款约定“乙方个人或家庭不得参与可能与甲方或甲方客户发生竞争等利益冲突的经济活动。”第3款约定“乙方违反本条上述规定时，甲方除根据本合同规定可予以辞退外，还可要求乙方向甲方支付相当于乙方三个月工资的违约金，并赔偿甲方的实际损失。”2005年8月30日、2006年9月6日双方分别续签了劳动合同，但关于上述第八条的内容，双方并未做更改。张某与极东神港公司曾另有劳动合同纠纷一案，并于2008年4月1日达成庭外和解协议，约定“……劳动关系于2007年12月6日解除，……双方无其他争议……”。后双方为竞业限制补偿金曾发生争议，上海市普陀区法院判决极东神港公司支付张某2007年12月6日至2008年7月6日的竞业限制补偿金3,080元。双方对该判决均未上诉。该案审理过程中，极东神港公司于2008年10月6日的庭审中明确表示不再要求张某遵守竞业限制条款。2008年10月8日、2009年5月5日，上海东朴机电科技有限公司(以下简称东朴公司)、上海荣朴机电科技有限公司(以下简称荣朴公司)先后成立，张某均系投资人。极东神港公司的经营范围为“工业自动化控制仪器仪表及相关产品的制造，销售自产产品，上述同类产品的批发……”，东朴公司、荣朴公司的经营范围为“……工业自动化设备、电器自动化设备的销售……”。2009年2月21日开始张某向极东神港公司多次催讨2008年7月6日之后的竞业限制补偿金，张某并就此申请仲裁。仲裁委员会裁决对张某的诉求不予支持。张某不服，提起诉讼，请求判决极东神港公司支付张某2008年7月6日至2009年12月6日的竞业限制补偿金11,220元。

另，2008年4月至2008年9月，张某在上海鹏冲机电工程有限公司(以下简称鹏冲公司)从事维修工作。鹏冲公司的经营范围为机电领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询、机电设备的修理(除特种设备)、电子产品、五金交电、机电设备、计算机软硬件、办公设备等销售。

【审 判】

原审法院经审理后认为，根据已生效的民事判决，极东神港公司应支付张某竞业限制补偿金。极东神港公司在2008年10月6日庭审中明确表示不再要求张某履行竞业限制条款，张某后又出资成立与极东神港公司有竞争关系的东朴公司、荣朴公司，也以其实际行动不再履行竞业限制条款。故极东神港公司还应支付张某2008年7月7日至2008年10月6日的竞业限制补偿。据此，原审法院判决，极东神港公司应支付张某2008年7月7日至2008年10月6日竞业限制经济补偿金人民币1,320元。

原审判决后，极东神港公司不服，上诉称双方前案诉讼中已明确双方合同约定的是张某负有保守商业秘密的义务，而并未与张某明确约定竞业限制。一审法院判决后，极东神港公司为息事宁人故未上诉。张某主张竞业限制补偿没有依据，且张某离开极东神港公司后即至与极东神港公司有竞争关系的鹏冲公司工作，还开办经营范围相同的东朴公司、荣朴公司，故即使有竞业限制约定，张某也已违约，其主张竞业限制的补偿没有依据。请求撤销原审法院判决，依法驳回张某原审诉讼请求。

张某则辩称，张某在前案诉讼中陈述了张某离开极东神港公司后曾在鹏冲公司工作，当时极东神港公司并未就此提出异议。东朴公司、荣朴公司与极东神港公司无竞争关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理认为，保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式。而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责，因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间，劳动者同样存在竞业的问题。对于离职后的竞业限制，由于其系对劳动者就业选择权的限制，故一般应当采用书面形式约定彼此的权利义务，且应当对包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容进行约定。本案中，张某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定，从双方约定条款具体内容看，其显然针对的是在职期间的违约行为。同时，纵观双方合同约定，对竞业限制范围、期限及补偿金等必备条款，均无明确约定。故张某主张极东神港公司应按约定支付补偿金显然缺乏依据。此外，鹏冲公司的经营范围与东朴公司及荣朴公司基本一致，该三公司的部分经营内容与张某在极东神港公司从事的工作属相同领域，故即使张某与极东神港公司就离职后的竞业限制约定成立，张某亦未完全遵守约定，其要求极东神港公司支付竞业限制补偿亦无依据。至于另案已生效的一审民事判决书认定张某与极东神港公司的劳动合同中约定了竞业限制条款，二审法院认为，上述判决系对合同条款性质的认定并非对事实的认定，不能作为本案的定案依据，极东神港公司未行使其上诉权利系其自由处分自己的权利，与本案处理无关。据此，二审法院撤销原审判决，改判对张某要求极东神港自控工程(上海)有限公司支付2008年7月6日至2009年12月6日的竞业限制补偿金人民币11,220元的诉讼请求不予支持。

【评 析】

一、商业秘密保护与竞业限制

根据我国《反不正当竞争法》相关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对上述技术信息和经验信息作出了详细列举，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。从理论上讲商业秘密是权利人通过投入金钱、精力等获得的信息，侵害商业秘密是违反商业道德和危害竞争秩序的行为。为保护用人单位的合法权益，维护正常的竞争秩序，法律法规明确规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。负有保密义务的劳动者，应当遵守与用人单位之间的保密约定，约束自己的行为，自觉维护用人单位的商业秘密。

通常而言，企业对其所有的商业秘密保护方式主要有两种，一是当出现侵犯其商业秘密之行为时，以该行为侵犯其对商业秘密之知识产权而要求行为人承担侵权的民事责任；二是与所有可能接触或了解其商业秘密的雇员签订保密协议，要求雇员承担保密义务，我国《劳动法》第二十二条规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。但是，无论依据侵权法追究侵权责任还是依据保密协议追究违约责任，企业均需要证明行为人侵权或违约事实的存在，然而由于商业秘密的无形性和非专有性特点，对此类事实很难举证，而且很有可能在取得这些证据前，企业的商业秘密已经泄露或丧失，因此而造成的损失将很难得以弥补的。上述这两种保护手段均属一种事后的补救手段，而竞业限制制度的产生则可以一定程度上弥补上述保护手段的不足。

所谓竞业限制(也称竞业禁止)是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到与本单位生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制制度是为避免出现用人单位商业秘密被侵犯而进行的事前约定，弥补了其他商业秘密保护制度的不足。

由上可见，保护商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。竞业限制一般仅适用于特定主体，而对商业秘密保护则适用于不特定的主体；竞业限制是保护商业秘密的一种手段，其作用在于减少特定主体侵害商业秘密的机会。但同时，企业与员工签订竞业限制协议所要保护的既可能是商业秘密，也可能是企业的竞争优势，即可以避免员工离职后过于熟悉企业的经营情况而使企业在竞争中遇到其他的不利情况等，这是其他商业秘密保护手段所无法企及的。

从本案中双方劳动合同第八条的约定来看，双方的约定：1、本合同期间及本合同解除或终止后的两年内，张某应当保守极东神港公司的商业秘密；2、张某个人或家庭不得参与可能与极东神港公司发生竞争等利益冲突的经济活动；3、张某违反上述规定，极东神港公司除根据本合同规定给予辞退外，还可要求张某支付相当于三个月工资的违约金并赔偿极东神港公司的实际损失。形式上，该条各款分别对张某保密义务、竞业限制以及违反竞业限制义务的违约责任作出了约定，看似层层递进，非常完备，但实则仍存不规范之处，其一定程度上混淆了保守商业秘密和竞业限制义务的概念和内容，从而使得双方对合同条款的理解和履行产生了较大的争议。

二、在职竞业限制与离职竞业限制

竞业限制义务依据其存在的时间不同即“劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内”，可分为在职竞业限制和离职后竞业限制。

在职竞业限制存在的法理基础主要是由于劳动关系兼具人身及财产属性，劳动合同主要基于双方的相互信任而订立，故诚实信用原则的运用在劳动关系中显得尤为重要，其主要表现在于劳动者在劳动合同存续期间，应当尽职完成工作任务，善意行事，忠实于企业，履行保密义务，减少和避免对企业的损害，也不得从事可能对企业造成损害的行为。台湾学者史尚宽先生对于职员的忠实义务曾有精辟的论述，他认为，受雇人的劳动义务与忠实义务是不同的两种义务。劳动契约含有身份的要素和债的要素，基于身份的要素发生受雇人的忠实义务与雇佣人的保护义务；基于债的要素发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给予报酬之义务。可见，即使没有法定或者约定，劳动者在劳动关系存续期间也应遵守竞业限制，不得从事与用人单位相竞争的行业，这是劳动关系人身属性所决定的，是诚实信用原则的一种体现。

但是，随着双方劳动合同的解除或终止，这种依据诚实信用原则产生的在职竞业限制义务也将随之而终止，而且劳动自由乃是法律赋予劳动者应有的权利，劳动者有权自主择业并与前用人单位进行竞争，因此，关于离职竞业限制义务并不当然蕴涵于诚实信用原则之中，必须有明确的法律规定或约定。对此，各国立法均规定必须以书面形式签订离职竞业限制协议。

综上，竞业限制不仅限于离职后，劳动者在职期间同样存在竞业义务。在劳动关系存续期间，劳动者对用人单位负有忠实义务，包括竞业限制义务，这种义务是由劳动关系的本身特点所决定的，无需通过法律规定或者在合同特别约定，也当然不排斥双方在合同中对在职竞业限制义务进行进一步的约定。对于离职竞业限制，则应在劳动合同签订或者履行过程中，由双方根据法律规定在诚实信用的前提下签订离职竞业限制协议，即以合同的形式约束离职竞业行为。

本案中，张某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定。从双方约定的条款看，条款1系明确在职期间的保密义务及离职两年内的保密义务，但该款并未涉及张某的竞业限制义务；条款2为张某本人及家庭的竞业限制义务，该款虽然对竞业限制义务作出了约定，但是未明确其竞业限制的具体时间和期限，该款的约定不明确也是双方争议所在；条款3系张某违反上述两条规定时，极东神港公司单方行使合同解除权并主张违约责任的规定。由于上述第二款竞业限制条款中未对竞业限制的期限作出明确约定，则应从合同上下条款内容出发理解条款含义。可以看出，上述三条条款紧密联系，从第三条违约责任条款约定的合同解除权看，其显然针对的是张某在职期间的违约行为。而且，如前所述，竞业限制不仅限于离职后的竞业限制，在职期间的劳动者也存在竞业的问题，在职竞业限制同样也可以通过约定的形式对劳动者的竞业限制义务进一步加以明确。因此，该合同中的条款2应理解为对张某在职期间的竞业限制，而非针对张某离职期间竞业限制，张某据此要求极东神港公司支付其离职后期间的竞业限制补偿金没有依据。

三、离职竞业限制条款的效力认定

正如前文所述，劳动合同中的竞业限制条款系针对部分负有保密义务的劳动者离职后就业选择权的限制的特别协议，因此必将涉及劳动者自主择业权和企业商业秘密权之间的冲突。一方面，部分企业因为掌握商业秘密的劳动者跳槽到与之有竞争关系的企业而受损；另一方面，却也存在企业利用竞业限制条款限制员工自主择业、正常流动，从而限制劳动者特长的施展，可能造成人才的浪费，甚至损害社会的公共利益。因此，为防止出现企业滥用竞业限制、侵害劳动者权益的现象，立法也对竞业限制加以规制，实现保护企业利益、维护公平竞争的同时，实现保护劳动者的合法权益、人力资源的有效配置，达到两者的平衡和协调。我国《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”通过规定企业向劳动者支付经济补偿金、劳动者违约的支付违约金进行规制。

然而，经常有企业利用其自身优势地位在劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务以及相应的违约责任，但未约定劳动者应享有的相应权利如竞业限制的经济补偿金的数额及支付方式等，也就是说，劳动者仅负有竞业限制的义务却没有应获得的补偿，本案亦存在上述情况。对于未约定补偿金的竞业限制条款的效力，法律并未作出明确规定，对此，实践中有三种观点。

第一种观点认为，竞业限制经济补偿是劳动者因履行了竞业限制义务，限制了自身就业权而从企业获取的一种“对价”。由于该种经济补偿系劳动者放弃部分就业机会而获得的合理“报酬”，也是企业为保护商业秘密所支付的合理“价值”，是合理且必要的，故经济补偿应为竞业限制条款的必备要件之一，否则对于劳动者来说仅有义务，没有权利，则应认定竞业限制协议无效。例如德国《商法》第74条规定，竞业限制期间，雇主应给予雇员离职前最后一年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业限制协议无效，即采取上述观点。

第二种观点则认为，企业是否给予劳动者补偿应当依个案判断，例如有英国判例认为，竞业限制协议是否有效，应根据其是否有合理性的加薪来判断，不涉及补偿问题。日本法院也在案件中认为虽然有竞业限制协议没有规定对离职后竞业限制进行补偿，但雇员在任职时的工资很高，则可以认为其中包含了竞业限制的补偿费用。

第三种观点则认为，只要双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，符合一般合同的生效条件，则竞业限制条款亦应有效。但是单位仍需要向劳动者支付相应的竞业限制经济补偿，具体数额则可根据有关法律规定确定，而且从保护劳动者合法权益的角度看，一旦确认未约定补偿金的竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由地寻找就业机会，但是对于已经履行竞业限制义务的劳动者则将无相应的合同基础继续向用人单位主张相应的经济补偿，反而不利于劳动者的保护。目前上海法院的审判实践中主要采取的是第三种观点，即对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定；但对于未作出约定的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，而对补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50％支付。

笔者认为，第三种观点对劳动者履行竞业限制义务应获得经济补偿的权利给予了相应的保护具有一定合理性，但是仍存可商榷之处，该种观点对于竞业限制条款效力的确认过于绝对，而劳动合同的签订中往往是由单位处于主导地位，劳动者对自身权利维护的话语权通常较为薄弱，确认上述内容尚不完备的竞业限制条款有效在一定程度上使得劳动者在签订劳动合同时即丧失了与用人单位协商其竞业限制期间获得经济补偿数额的机会，即使劳动者仍可以通过事后协商的方式与用人单位对经济补偿进行协商，但此时劳动者已经失去了主动权，而且法定的经济补偿标准往往过低，进而使得劳动者的权益难以得到较好的保护。

故笔者倾向于采取第一种观点，即对于未约定经济补偿的竞业限制协议，且在双方就此无法协商一致的情况下，应确认无效。其主要理由在于：第一，竞业限制条款使得企业通过限制劳动者择业从某种程度上获取了一定的商业利益，因此为了缓解双方权利和义务失衡的矛盾，体现公平的原则，给予经济补偿是合理也是必要的；第二，限制劳动者择业会使劳动者丧失包括其所熟悉领域在内的大部分工作机会，所导致的后果必然是劳动者经济收入的减少，甚至没有保障，因此经济补偿从一定意义上说更是对劳动者的一种基本生活保障，是竞业限制条款必不可少的合法要件；第三，从双方地位来看，劳动者在订立劳动合同中处于弱势地位，确认未约定经济补偿的竞业限制条款无效可以防止企业滥用该条款，切实保护劳动者权益；第四，根据法律规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效，从《劳动合同法》第二十三条第二款内容解读，构成竞业限制应当符合三个法定要件：用人单位应当存在商业秘密、当事人应该有竞业限制合同、用人单位应当支付经济补偿，可见，未约定经济补偿的条款系免除用人单位的法定义务，应属无效。如此，也可以促使企业在订立竞业限制条款时更加合法规范，至于劳动者已经履行的竞业限制义务期间，其相应的损失仍可以向用人单位通过缔约过失责任等形式主张赔偿。

综上，基于离职后的竞业限制系对劳动者就业权的限制的原因，订立离职竞业限制协议的双方应当对竞业限制的范围、期限以及经济补偿的数额及支付方式进行明确约定，否则该条款当属无效。结合本案而言，即便双方当初签订条款2的真实意思系针对张某离职后竞业限制的约定，然令人遗憾的是，纵观双方合同约定，对经济补偿等内容均无明确约定，张某与极东神港公司此后亦未达成一致协议，故张某主张极东神港公司应基于竞业限制的约定支付其补偿金也显然缺乏相应的合同依据。况且，本案中张某一方面主张竞业限制补偿，另一方面开办竞争企业的行为，也以实际行动表明了其并未遵守双方约定，其主张亦不应得到支持。

【附 录】

作者：乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭审判长、审判员

吴竞爽，上海市黄浦区人民法院法官(撰写本文时在上海二中院挂职)

案号：(2010)沪二中民三(民)终字第1272号

合议庭：乔蓓华(审判长)、王婧、浦琛(承办法官)