一、基本案情

原告：熊某

被告：某贸易（上海）有限公司

2011年7月4日，被告某贸易（上海）有限公司（以下简称某公司）通过电子邮件向原告发出聘书，表示被告已决定聘用原告为某零售店（上海店）经理，对试用期、薪资标准等作了说明，并要求原告需通过背景调查等。聘书明确有效起始日期为2011年7月18日，并要求原告在5个工作日内将签名后的聘书扫描件回传给被告，以确认聘用关系。2011年7月6日，原告在该聘书上签名，并通过电子邮件将聘书扫描件发给了被告，被告于同日发电子邮件给原告确认收到。2011年7月7日，被告通过电子邮件向原告发出入职通知书，要求原告报到当天携带原工作单位人力资源部出具的“解除劳动关系证明函”或“退工单”。2011年7月14日，被告再次向原告发出电子邮件，要求原告于7月17日带好入职的相关材料，参加新店培训。原告以电子邮件回复称会带齐材料，准时参加。2011年7月15日，原告与上家单位上海某超市有限公司解除劳动合同。2011年7月15日，被告委托其供应商中智公司出具背景调查报告，并以原告未通过背景调查为由，于2011年7月19日正式拒绝录用原告。原告至法庭辩论终结前，仍处于无业状态。庭审中，原告主张在原工作单位的收入标准为每月人民币14000元；被告确认原告在原工作单位的收入标准为每月14150元。

　　原告熊某诉称，原告按被告的要求辞去原工作，嗣后被告再拒绝聘用原告，其行为明显违反诚实信用原则，造成原告失业、收入损失。故原告请求法院判令被告赔偿原告劳动收入的损失65707.57元(以原告在原工作单位的月收入14000元为标准，从2011年7月18日计算至2011年12月5日)。

　　被告某公司辩称，在工作邀请函（即聘书）中，被告已经明确告知原告需通过令被告满意的背景调查。现被告委托中智公司对原告的背景进行了调查，其出具的调查报告指出原告在某（上海）商业贸易有限公司(原告在上家单位就职之前的工作单位)工作期间，有时在运营管理上未按照公司要求，店面业绩未达到公司要求，曾经受到运营商投诉，因此在合同期限到期后该公司决定不再续签合同。被告根据该背景调查报告，认为原告不具有令被告满意的工作技能，所以拒绝录用原告。被告的上述行为没有违反诚实信用原则及前合同义务，所以不应承担缔约过失责任。

二、法院的认定和判决

法院经依法审理后认为，当事人订立合同，应遵守诚实信用原则，因违背该原则给对方造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任。被告于2011年7月4日向原告发出的电子邮件中明确聘书的有效起始日期为2011年7月18日，虽该聘书中约定被告将对原告进行须令被告满意的背景调查，如不能满足，将取消该聘书，但被告于2011年7月7日、2011年7月14日向原告发出的电子邮件，明确要求原告在报到当天和7月17日参加新店开张培训时必须带好“解除劳动关系证明函”或“退工单”，原告基于对被告的合理信赖根据被告的要求与原单位办理了解除劳动关系的手续后，被告却仅凭其所谓的供应商中智公司的报告（被告也无明确依据表明该报告中相关人员对原告在反斗城公司工作的评价属实）于2011年7月19日电话通知原告撤销聘书，明显有违诚实信用的原则，使原告的利益受损，造成原告损失，被告在缔约中确实存在明显的过失，应承担缔约过失责任，但原告在事发后也应面对现实，积极寻找新的工作，以避免损失的扩大，具体的损失赔偿数额可由法院根据本案的实际情况，酌情予以确定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决被告某公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告熊某损失35000元。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

三、对本案的研究和解析

随着网络招聘及无纸化办公的普及，用工实践中，用人单位在与拟聘用的劳动者签订正式的劳动合同之前，往往会通过电子邮件先向劳动者发送一份聘书（Offer），一般会作出希望双方在确定的期限内，以确定的薪酬福利、试用期等，订立正式的劳动合同、办理相关手续的意思表示。拟聘用的劳动者在聘书确定的期限内向用人单位表示接受聘书，双方即成立了合同关系。但嗣后，用人单位以劳动者未通过背景调查、体检不合格或公司政策变化为由拒绝履行聘书，订立正式劳动合同，从而引发纠纷的情形屡见不鲜。劳动者诉至法院，或要求赔偿损失或要求订立正式劳动合同。以本案为例，下文将具体阐析此类案件的审理难点。

（一）聘书的法律性质及用人单位拒绝履行聘书应承担何种责任

首先，应明确聘书的法律性质及效力。

聘书是否为独立的合同？属于何种性质的合同？对此，司法实践中争议颇众。本案中，被告某公司发出的聘书载明薪酬、试用期等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，聘书即发生效力。因此，该聘书的性质是向熊某发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。聘书要约经熊某承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。预约合同是当事人为将来订立正式劳动合同所做的约定，一经成立生效，即在当事人之间产生了按照预约合同约定的条款签订本约（正式劳动合同）的权利义务。当然并非所有的聘书均具有预约合同的性质，审判实践中也应从合同成立生效的角度进行审查。一是当事人要有订立本约的合意；二是当事人须有受协议约束的意思，否则意向性协议不能发生合同的效力；三是预约合同的内容应具有一定的确定性。

其次，应审查未达成本约即签订正式劳动合同的原因。

作为预约合同，聘书对双方当事人有一定的约束力，主要体现在两方面：一是对聘书中已有的明确约定，如薪酬福利、试用期条款等，当事人应直接订入正式的劳动合同；二是对聘书合同中没有约定的条款，当事人应遵守诚实信用原则进行磋商后订立正式的劳动合同。若因不可归责于双方当事人的原因，导致劳动合同无法订立的，聘书合同可以解除；但若因当事人一方原因未能订立劳动合同，其就应承担相应责任。

最后，违约责任与缔约过失责任之竞合的处理。

聘书是预约合同，有着独立的法律效力，如果违反约定的义务，则应承担违约责任。同时，聘书约定是订立正式劳动合同的过程，如果在缔约过程中，当事人违反诚实信用的原则进行恶意磋商或者违反预约约定，不愿意签订本约，属于违反先契约义务，应当承担订立本约的缔约过失责任。因此，因一方当事人原因未签订劳动合同的行为同时构成了违约和缔约过失责任的竞合，相对方有权进行选择要求对方承担相应的责任。本案中，原告熊某选择要求被告某公司承担缔约过失责任。

（二）劳动缔约过失责任纠纷案件的性质及法律适用

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，被告仅向原告发出了聘书，原、被告尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，原、被告之间的劳动关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷。

缔约过失责任制度指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，并应承担损害赔偿责任。现行的《劳动合同法》仅规定劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。而对因一方或双方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任，则完全没有涉及。而《合同法》对缔约过失责任则作了较全面的规定。该法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本案被告向原告发出聘书，虽要求原告需通过背景调查，但被告应在合理时间告知调查结果，否则原告基于合理信赖认为自己已通过背景调查，并无不当。现被告在要求原告携带上家单位的离职证明办理报到手续后，再以未通过背景调查为由拒绝录用原告，其行为属于上述规定的有违诚实信用原则的缔约过失行为，根据《合同法》的规定应承担赔偿责任。

综上，我们认为，虽然保护劳动者的合法权益应优先适用《劳动法》、《劳动合同法》等特别法，但鉴于特别法对劳动缔约过失责任未作明确规定，且本案亦不属于劳动争议纠纷，故应援引《合同法》中关于合同订立的基本原则和相关规定进行处理。

（三）赔偿标准及赔偿期限的确定

本案中，由于被告某公司在缔约中的过失行为导致熊某与上家单位解除了劳动合同后，又未能顺利与某公司订立劳动合同，此必然给劳动者带来损失，被告某公司应根据熊某的选择承担相应的缔约过失赔偿责任。但对于赔偿标准，应以劳动者的实际损失还是信赖损失为依据，存在两种不同意见。第一种观点认为，受到损害的是当事人的信赖利益，是指合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益，即原告与某公司建立劳动关系能够获得的工资报酬。就劳动合同的缔约过失责任而言，聘书约定的报酬是合同的履行利益。因此，要使受损方的利益达到合同履行的状态，被告某公司应当承担按照聘书约定履行报酬的损失。第二种观点认为，赔偿金仅具有补偿性质，因此根据填平原则，只能根据熊某在原单位的收入标准赔偿其实际损失。对此，我们认为，守约方受损的信赖利益不应超出合同的履行利益，因此应在聘书约定的报酬标准之下确定劳动者的损失赔偿标准。但本案中，因原告要求按照原单位收入标准14000元进行赔偿，故法院判决不应超过原告的主张范围。

对于损失的期限，需综合考虑劳动者的自身情况、就业环境及办理再就业手续等因素，区分情况处理。如劳动者在法庭辩论终结之前，已经找到新工作，且综合考虑上述因素，劳动者获得再就业的期限较为合理，则损失期限应从劳动合同无法达成的时点起算至劳动者达成新的劳动合同为止。如劳动者在法庭辩论终结之前尚未找到工作的，或者虽然找到工作，但其获得再就业的期限明显不合理，则由法官综合有关因素酌情确定赔偿期限较为合理。本案原告至法庭辩论终结之前未寻找到新工作，故法院判决综合考虑了有关因素，最终酌定被告赔偿原告35000元。从原、被告判后均未上诉来看，双方均接受了法院判定的损失金额，该损失确定标准体现了一定的合理性。