【问题的提出】

某公司在外地设立分支机构，公司与员工签订劳动合同，因公司人事异地办理社保事务不便的原因，该分支机构委托第三方代缴，这种做法是否合法？

【法律分析】

用人单位委托第三方代缴社保费行为，主要涉及三方当事人，包括劳动者、用人单位、第三方公司（通常为人力资源服务公司、社保代理服务公司、社保代缴服务公司等，为了描述方便，统称为“社保服务公司”）。在三方当事人之间因社保缴费问题衍生出不同行为，产生不同的法律关系。本文首先分析三方当事人之间因社保缴费问题衍生的不同类型行为；再次根据不同类型行为分析其法律关系的性质，从而分析其合法性问题。

（一）社保代办服务：用人单位委托社保服务公司代办社保费缴纳的行为

用人单位与劳动者签订劳动合同，用人单位为了简化管理，提高效率，与社保服务公司签订《劳动保障事务代理协议书》，委托社保服务公司以用人单位的名义为劳动者缴纳社会保险费（即社保账户仍是用人单位的账户），提供代办社保缴费服务，收取相应的代理服务费，这种行为可称之为“代办社保费缴纳服务”。目前，全国各地的社保主管机关都允许此服务行为，是符合法律规定的，具有合法性。理由在于，社保服务公司只是提供中介服务，没有改变用人单位与劳动者之间的劳动关系以及社保缴费的权利义务。

（二）社保代缴服务：用人单位委托社保服务公司代缴社保费的行为

用人单位为了规避承担社保责任，将本应与之签订劳动合同的劳动者，全部或部分让劳动者与社保服务公司签订劳动合同，并委托社保服务公司代缴社保费，社保账户使用的是社保服务公司的账户，而不是用人单位的账户。实践中，通常是用人单位异地设立的分支机构或者分公司，委托当地社保服务公司代缴社保费的行为。其实质就是，用人单位为了规避社保责任，让社保服务公司与劳动者之间建立为缴纳社保费而建立虚假的劳动关系，但实际上，用人单位与劳动者为真正的劳动关系。根据《社会保险法》第57条规定，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第58条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日捏为其劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”《社会保险登记管理暂行办法》第6条规定，“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”因此，用人单位委托当地社保服务公司代缴社保费的行为是违法的。

（三）社保挂靠服务：劳动者个人挂靠社保服务公司缴纳社保费的行为

现实中，由于各地政策规定的差异，劳动者缴纳社保费的年限或缴纳地都与户籍、社保转移、摇号买房买车、入学等密切联系。因此，经常发生劳动者原来是北京某企业劳动者并依法参加了各项社会保险，后来去了深圳工作，但为了在北京买房，虽然与原用人单位解除了劳动合同，但原用人单位仍然继续为其缴纳社会保险费。这就是所谓的挂靠人员缴纳社保费的情况。第一，违反了法律规定。因为劳动者已经与原用人单位解除了劳动合同，他们之间不存在劳动关系，自然就无需为劳动者继续缴纳社会保险费。第二，由于劳动者在原用人单位没有获取工资，故无法确定缴纳基数，涉及欺诈行为。第三，如果劳动者发生工伤、退休、失业时，容易与原用人单位发生纠纷，也存在重复参加社保的问题。因此，社保挂靠行为是违法的。

但是也有例外，如，外国公司在华分公司或分支机构，必须由外企人力资源公司缴纳，由用工单位和专业劳务派遣公司建立的代缴社会保险关系的挂靠社保；个体工商户、自由职业者、失业者委托社保代理公司代缴社保费的行为，严格来讲，都属于此类行为，因为考虑到上述几类人员没有用人单位，也没有从用人单位领取工资，但也应当享受到社保待遇，因此，此类行为不应认定位违法行为。

【小结】

从以上分析来看，社保代办服务是国家所鼓励的，社保挂靠应当进行合理规范和引导，而社保代缴服务应当严格禁止甚至取缔的行为。

附：

《浙江省劳动和社会保障事务代理暂行办法》

《长沙市规范用人单位社会保险参保缴费行为若干规定》

《广东省劳动保障事务代理暂行办法》

《社会保险法》

《社会保险登记管理暂行办法》

《南通市劳动和社会保障局关于市区劳动（人事）事务代理单位、个人参加社会保险有关问题的通知》

《关于进一步加强和规范劳动保障事务代理与劳务派遣工作的通知（开封市）》

本文转自：程乾平律师的博客