汪烨琼

     导读：企业筹备期由于各项管理工作的不完善，常常导致与员工的劳资纠纷。对于此类纠纷，常涉及以下问题：

     第一，企业在未获得营业执照之前的用工是否合法？

     第二， 如果投资双方在成立公司时约定由具有法人资格的投资者代其与员工签订劳动合同，待公司正式成立后再转移给新公司的约定是否合法？

    第三，如果员工拒绝与投资者签订劳动合同，坚持要求与新公司签订劳动合同，员工是否受劳动法保护？

  【案例简介】

    甲艺术摄影（上海）有限公司（以下简称“甲公司”）是一家中韩合资设立的婚纱摄影机构。2011年7月甲公司开始装修店面，同时办理营业执照。2011年8月，甲公司进入行政筹备阶段。上海某国际贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）是甲公司的中方投资方，具有独立的法人资格。但该公司不直接参与营业和管理。贸易公司与甲公司约定，在甲公司取得营业执照前，由贸易公司代甲公司与其员工签订劳动合同，并且在协议上注明，在甲公司取得执照后，将重新签转所有劳动合同。甲公司的行政助理姜某近期向区劳动保障监察大队举报，称贸易公司未支付其不订立劳动合同的双倍工资、提成工资、加班工资和缴纳社会保险费。

【焦点分析】

    首先，企业在筹备期未获得营业执照前的用工不属于劳动法意义上的用工主体，因此其用工行为不受劳动法保护。如果在此期间与非投资人的其他公民发生报酬纠纷的，应属于民事纠纷，由民法调整。

    其次，企业在筹备期如果与法人投资者有约定，由法人投资者出面与用工相对方签订劳动合同，缴纳社会保险费，待企业取得营业执照后再转出的，属于投资约定。如果以该约定内容向公民发出要约的，公民接受并作出承诺的，应该就该内容形成新的合同约定，该约定属于民事约定，合同双方都受该约定制约。接受该合同的公民与实际付出劳动的单位为民事关系，与签订劳动合同的单位为劳动关系。

    第三，如果上述要约内容公民拒绝接受和拒绝作出承诺的，则该公民与筹备期的企业之间的纠纷属于民事法律关系调整范围。该公民与企业的法人投资者之间无法律关系，不应以法人投资者为举报对象。因此，姜某在未与贸易公司签订劳动合同的情况下，与贸易公司不发生劳动法律关系，无权举报该公司。

    综上分析，姜某如果认为自己在企业筹备期间得到了不公正的报酬待遇应该以筹备期的企业为对象向人民法院寻求民事上的法律支持。至于双倍工资和社会保险费的问题，由于企业筹备期间不具备用工主体资格，因此不存在签订劳动合同和缴纳社会保险费的义务。这两项内容可以在企业获得正式营业执照后通过补订劳动合同和补缴社会保险的形式来追溯权益的保障。

    当出现上述情况时，劳动者又如何保障自己的权益呢？首先，劳动者在求职时要对即将入职的单位进行初步了解，不能因为求职心切而稀里糊涂就开始工作了，该约定没约定、该签定没签订，最好闹起纠纷来手上什么证据都没有就很被动了；其次，在这种无任何证据等被动情况下，劳动者要清楚自身证据不足且须通过民事途径解决相对比较麻烦的不利因素，放弃盲目乐观的情绪，更不能漫天要价，而应该要保持良好的心态，多做有利于事情处理的事情；最后，劳动者要及时吸取教训，不要让同样的事情第二次发生在自己身上。