案情回顾——“跳槽”引发的风波
罗某是浙江省某进出口公司（以下简称“公司”）的一名外贸业务员，１９９０年进入公司工作，１９９５年１１月与公司签订了无固定期限的劳动合同。工作期间，公司及科室领导为其成长提供了较多的便利条件，如每年安排他参加国内举办的大型对外交易会（广交会或华交会），自９２年起又安排其出国进行商务访问，至９９年４月已达１０次，出访过美、英、德、意等十余个国家和地区。在公司的长期培养下，罗某掌握着其所在科许多重要客户，其９８年创汇及创利分别达７７４．１７万美元和３２３．５５万元人民币，已经成为一名经验丰富的业务员。就在他事业发展的最佳时机，罗某突然于９９年４月２日向公司递交了辞职报告。据公司统计，在罗某所做的９８年１０月至９９年３月这半年业务中，他共签订了５３份合同，合同总金额达到１３１６１５２．５美元，其中有五家重要的客户的订货量就达１２２７３６４美元，占总金额的９３％；在罗某提出辞职后，这五家客户均不再与公司联系，更没有与公司签订过一份合同。罗某提前解除劳动合同，并带走公司的重要客户，无疑给公司造成了巨大的经济损失，在这种情况下，公司感到事态的严重性，决定聘请星韵律师事务所的胡祥甫、崔海燕律师采取法律措施以保护公司的利益。
律师分析案情后认为，从本案的实际情况看，当务之急是在法律规定的两个月时效内向浙江省劳动争议仲裁委员会提起仲裁。根据浙江省劳动厅于１９９６年４月１６日发布的浙劳政（１９９６）７０号文——转发劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的通知的有关规定》，因罗某辞职给公司造成的直接损失难以计算，公司可以按其未履行的合同年限要求他予以赔偿，因双方签订的是无固定期限的劳动合同，故尚未履行的年限为三十年，其辞职前十二个月的月平均收入为７７２４．６７元人民币，最终计算出罗某应赔偿公司２３１７４０元人民币。这起案件也因此而成为当时省内涉及劳动者赔偿金额最大的劳动仲裁案。
浙江省劳动争议仲裁委员会对此案给予了高度重视，并依法组成合议庭开庭审理。庭上双方就法条的适用、公司是否因此遭受损失等焦点问题展开了激烈的辩论，在此不再一一详述。１９９９年８月１８日，仲裁委员会作出裁决，确认罗某提前解除劳动合同的行为客观上造成了申诉人业务渠道等方面的损失，罗某应当按照国家有关规定承担违约赔偿责任，支付公司赔偿金２３１７４０元人民币。
劳动仲裁裁决作出后，罗某并未提起诉讼，而是自觉履行，如数支付了赔偿金，此案就此落幕，但我们的思考却没有到此为止，纠纷背后的弦外之音依然耐人寻味。据公司提供的资料显示，罗某辞职后便挂靠于杭州市某进出口公司（以下简称“杭州公司”），将其所掌握的客户名单泄露给杭州公司使用。在罗某辞职之前（即９９年４月之前），杭州公司从未与公司的这些客户及公司的工厂发生过业务联系，而９９年４月之后的三个月里，杭州公司与公司原客户的订约总金额就高达三百多万美元，并且其向客户提供的产品绝大部分也是公司的原工厂生产的……
看来貌似简单的“跳槽”纠纷也并不简单，人才流动引发商业秘密泄露的危机值得人们警醒。众所周知，当今时代信息和技术已成为比资金、物质更为重要的资产，商业秘密已成为企业的财富和竞争的资本，而从发达国家的历史经验和中国的司法实践来看，骨干员工带着原企业的商业秘密“跳槽”行为常常是导致企业商业秘密流失的一个重要渠道，企业界对此应当有清醒的认识。有鉴于此，我们试从实务的角度对企业如何保护所拥有的商业秘密作些探析。
我们认为，一方面，如果商业秘密遭到侵犯，必然会使企业经济利益遭受较大的损失，这是商业秘密价值性的体现，此类事件一旦发生，那么以法律武器维护自身利益，走诉讼救济之路，应当是为明智之举。另一方面，企业所拥有的商业秘密不同于专利、商标等工业产权，主要是靠企业自身采取保密手段予以维持，因此，企业要做好预防措施也是未雨绸缪、防患于未然的重要一点。
我国对商业秘密的法律保护仍处在初始阶段，还没有专门的《商业秘密法》。目前对商业秘密的法律保护主要散见于《民法通则》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》及《刑法》等法律法规。
侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定，要求工商行政管理机关进行查处，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，权利人还可依据《刑法》第２１９条要求追究侵权人的刑事责任。
合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密在流转过程中给予保护。合同双方当事人都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
在发生企业商业秘密遭侵权的情况下，往往需要通过司法途径来解决，我们就商业秘密诉讼中存在的一些问题进行以下分析。
侵犯商业秘密的案件中，很可能会出现侵权与违约竞合的现象，比如，在企业与员工订有保密协议的情况下，若员工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为既构成对商业秘密权利人（即企业）的违约行为，同时又是侵犯企业合法权益的侵权行为。对此，企业既可以对员工提出违约之诉，亦可提出侵权之诉。具体的实践当中，企业可以从时效、法院管辖地、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果员工的新受聘企业存在共同侵犯商业秘密的行为，往往可将其与员工列为共同被告提起共同侵权之诉。这是启动诉讼程序前必须认真分析和准备的步骤。
第一、侵权诉讼中的举证责任。国家工商行政管理局制订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第５条明确规定对商业秘密侵权的认定采取“推定”原则，即“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。虽然该文件仅仅是部委规章，在司法审判中只具有“参照”的作用；但是，商业秘密侵权诉讼中举证责任适用“推定”原则，是实现权利人合法权益的重要保障，已经在学理上和司法实践中得到普遍的认同，这对企业追究侵权人的责任是大有裨益的。
根据这一原则，企业在诉讼中首先需要完成自己承担的部分举证责任：即（１）被侵犯的是企业合法拥有的商业秘密；（２）企业已经采取了合理的措施以保护其商业秘密；（３）被告所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性；（４）被告有获取商业秘密的条件。如果被告不能提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，法院一般会“推定”侵权成立，要求被告承担侵权责任。“推定”原则虽然合理地减轻企业的举证负担，但是实践中仍然会有企业忽视或者无法完成自己应承担的证明。比如，对其拥有的商业秘密采取合理的保护措施，是司法实践认定一行为是否侵犯商业秘密的关键性证据，只有企业采取了合理的保密措施，商业信息才能成为商业秘密法律的保护对象。而一些企业由于主观权利意识较薄弱，平时就疏于这方面的管理，既没有建立保密制度，也没有与企业员工签订《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件，就很难证明自己已经采取了合理的措施以防止商业秘密的泄露，因此而为侵权人逍遥法外提供了可乘之机，将是不无遗憾的。所以举证的充分与否往往是关系案件能否胜诉的重点，也是律师代理此类案件中发现问题较多的环节及双方争议的焦点。归根结底，有力的原始证据来自企业，需要企业在平时防患于未然，做好保密工作，才能够在诉讼中争取主动。
第二、违约诉讼中的举证责任。在企业与员工签有《保密协议》的前提下，由于协议已载明了商业秘密的范围、违约责任及其他条款，企业在诉讼中仅凭该协议本身就可证明：（１）被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；（２）被告已承诺承担相应的保密义务；（３）被告业已知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的可能性也随之增大。倘若没有专门的《保密协议》，双方签订的《劳动合同》有相关的保密条款，结合劳动法的有关规定，也能起到较好的证明作用。
以法律的手段来保护商业秘密毕竟只是一种事后救济的形式，考虑到诉讼成本、举证难度等因素，企业的损失未必能最终得到全部的赔偿，因此，我们建议企业应当加强自我保护的意识，把积极采取保护措施作为根本立足点。
根据我国现行法律、法规规定，企业商业秘密分为不为公众知悉的技术信息和经营信息，统称为商业信息。技术信息一般指：产品配方、技术决窍、技术文件、工艺流程、质量体系文件、机器设备的改进、科研开发的有关文件等。经营信息是指：经营管理决策及与此相关的企业内部文件、会议记录、采购计划、供应商清单、货源渠道、采购价格、营销计划、策略、客户资料、销售计划、折扣折让、促销计划、政策、财务会计报表、绩效评价方案、激励政策、薪酬体系等。
实践中，不少企业仅将商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，对于经营信息类的商业秘密，却疏于管理，容易遭到不法行为的侵害。因此，根据上述商业秘密的内容，企业有关职能部门应列出本部门符合法律定义的商业秘密范围和具体内容，并确定相应的管理中的保密措施和办法。
企业应当加强有关法律知识的宣传，对掌握商业秘密的员工和管理人员进行保守商业秘密的教育，增强员工对企业的忠诚度和保密意识。企业还应当组织有关部门制订保密制度，作为企业制度中的组成部分，该制度制订程序要符合国家法律法规要求并组织员工代表讨论，向全体员工公布。企业建立健全的商业秘密管理体制，还要安排有关机构和人员，从组织上保障商业秘密保护工作的开展，并在具体实践中按照该制度的规定进行保护工作。
由于我国《劳动法》未将商业秘密保密条款规定为劳动合同的法定条款，因此只有在劳动合同有约定时，才能保护企业的商业秘密，企业应对此有明确认识。企业与劳动者订立劳动合同时，可以将保护商业秘密作为劳动合同的必备条款。一旦保密条款作为劳动合同条款订入劳动合同之中，其内容只要不违背法律及行政法规强制性规范的规定，双方就应当严格遵守。这也是企业以劳动合同的方式保护商业秘密不受侵犯的直接法律依据和手段。此外，企业还可以与劳动者签订保守商业秘密的专项协议，详细约定有关事项，使该专项协议作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等的法律效力。
企业签订的保密条款或保密协议内容必须详细，一般包括：（１）商业秘密的具体范围；（２）在劳动合同履行期间，劳动者负有保守用人单位商业秘密不对外泄露的义务；（３）对劳动者跳槽或解除、终止劳动合同后就业于同类企业或从事同类经营进行合理限制并由用人单位给予相应的补偿；（４）劳动者违反劳动合同约定的保守商业秘密条款或保密协议所应承担的违约责任，主要是损失的计算方式或违约金等。
商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，在我国的商业秘密保护法颁布之前，企业应当利用现有的法律、法规的规定，向侵害企业商业秘密的行为宣战；更重要的是，企业要根据自身的情况制定健全的企业保密制度和措施，注意签订详尽的保密条款与保密协议，以尽最大程度保护自身的商业秘密。
作者：浙江星韵律师事务所
