（接上期）

三、我国劳动法律的现行规定及其分析

我国《劳动合同法》针对无效劳动合同后果的规定，与1995年施行的《劳动法》的规定，有着微妙但实质的变化。在无效劳动合同是否溯及既往的问题上，《劳动法》第十八条第二款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”，从而明确了具有向前的效力。而《劳动合同法》虽然对此没有明确规定，但该法第二十八条规定所采用的，是重新确定劳动者已经付出劳动之报酬的方法，参照的标准则是“本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”标准，这一规定隐含的逻辑前提是，原来劳动合同约定的劳动报酬因为合同的无效而一并无效。由此观之，可以说《劳动合同法》仍然承继了《劳动法》所确立的规则，即对劳动合同效力的否定具有溯及力。两者重要的区别是，《劳动法》没有提供解决问题的方案，而《劳动合同法》提供了一个不同于无效民事合同的解决方案。

在无效劳动合同是否有向后效力的问题上，《劳动法》没有给出明确的答案，但从无效合同没有继续履行的合法依据这一角度考虑，能够得出劳动关系可因劳动合同无效而被强制消灭的结论。然而，在当事人之间的争议事项不包含劳动合同效力争议的情况下，劳动争议处理机构可否径行宣告劳动合同无效并强制消灭双方的劳动关系，这一点既没有直接的法律资源可资利用，援引无效民事合同的处理规则也没有足够的正当性，实践中也鲜有这样的案例。

《劳动合同法》在无效劳动合同有否向后效力的问题上，作了明确的规定，按照该法第三十八条第一款第五项和第三十九条第五项的规定，当劳动合同因对方的原因导致无效时，无过错方可以“解除劳动合同”。在这里，立法者犯了一个常识错误，因为劳动合同一旦被确认为无效，双方之间就只存在一个事实上的劳动关系，而不再有可被解除的合同，“无效合同在性质上并不是合同，而只是一个独立的范畴。”[1]合同解除权所对应的，应当是依法订立且受法律保护的合同，而非一个被宣告无效且不受法律保护的合同，不受法律保护的合同因其天然地没有约束力而无须“解除”。但是，这一常识错误有其自身逻辑上的因果关系，由于立法者过于关注劳动关系的表现形式，强制要求建立劳动关系一定要有书面的劳动合同，所以整部法律规范的重心不在劳动关系的实质而在劳动关系的表现形式——书面劳动合同，以致在表达消灭劳动关系的意思时，使用的也是合同“解除”、“终止”这样的概念。关于这一点，不是笔者打算在此深入分析的内容，本文不再赘述。但有一点是确定无疑的，《劳动合同法》所使用的合同解除的概念，其实质就是指劳动关系以合同解除的方式被消灭，因此可以推定，《劳动合同法》在无效劳动合同是否具有向后效力问题上所表明的意思，就是当事人中的无过错方可据此实施消灭劳动关系的行为。

基于以上分析可以得出这样的结论：《劳动合同法》虽然对导致劳动合同无效的法定事由规定得非常宽泛，以致将民事合同法上被纳入可撤销、可变更合同的法定事由也规定为无效劳动合同的法定事由，同时该法也只有劳动合同绝对无效的规定，而没有可撤销、可变更这类合同相对无效的规定，但是在劳动合同无效后果的处理规则上，该法又事实上摈弃了合同绝对无效的处理规则，而是变相地采用了合同相对无效的处理规则。在涉及对劳动合同效力的否定是否具有向前效力的问题上，该法第二十八条的规定承认具有向前效力，但是在处理的方法上并没有采纳民法的规则，而是将无效劳动合同变相地当作一个可变更劳动合同予以处理，即对劳动者已经给付的劳动，其劳动报酬不再直接适用原合同的约定，而是由劳动争议处理机构重新确定，只不过确定的方式不是通过双方的协商，而是基于一个法定的参照标准。在涉及对劳动合同效力的否定是否具有向后效力的问题上，该法第三十八条第一款第五项和第三十九条第五项的规定，属于权利性规范，即当事人中的无过错方有权在劳动合同因对方原因导致无效的情况下实施消灭劳动关系的行为，因此就该规定的性质而言，实际是将无效合同当然不应继续履行的民法规则封堵在劳动法的大门之外，对劳动合同效力的否定并不自动及于未来，鉴于《劳动合同法》规定的合同解除权属于形成权范畴，该合同所反映的劳动关系只能依当事人自身的意志予以消灭，而不能由劳动争议处理机构依公权力强行消灭。

《劳动合同法》在不应当照搬无效民事合同规则法定事由之处不仅作了部分照搬的处理，而且还作了扩张性的处理，但是在涉及无效劳动合同后果的处理上，立法者终于理性地意识到不能照搬无效民事合同的处理规则，从而选择了变通处理。这一变通，较之于《劳动法》的规定，可以看作是一个进步。但是这一微小的进步，不能掩盖《劳动合同法》关于无效劳动合同制度的瑕疵，本文开头部分所举的案例表明，必须对现行无效劳动合同的处理规则注入更适合劳动关系特征的含义，否则，对上述三个案例（可以说明问题的还远不止这三个案例）的分析，将会得出令人难以接受的结论。

四、对案例的分析以及对相关法条的理解

（一）对案例一的分析

在该案例中，双方原来订立的劳动合同，依照《劳动合同法》的规定应被确认为无效，理由有两点，第一，A某应聘时尚未年满十六周岁，依我国现行禁止使用童工的规定，双方订立且当即履行的劳动合同应归于无效，这一点，不会因雇主方的不知情而有任何变通。同时，雇主方的不知情是缘于A某的欺诈，依《劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定，以欺诈方式订立的劳动合同也应归于无效。按照该法第二十八条的规定，双方劳动合同既被宣告无效，原合同就A某劳动报酬所作的约定也一并归于无效，A某的劳动报酬需要重新确定，确定时所应参照的标准是“本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”，如果采用文义解释的方法，单纯按照法条的字面含义理解，A某的主张就可以成立。而一旦A某的主张可以成立，其结果将被导向极度荒谬的境地——A某对公司一方实施了欺诈，却可因欺诈而获得巨额的利益，并且这种利益还要受到法律的保护。法律在名义上反对欺诈的同时，无意中将要充当欺诈者的帮凶。

这恐怕绝非立法者所追求的结果，也断不应成为执法者制造这一结果的工具，仅此一个理由，我们就有必要为“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”这一段文字注入更加符合常理的含义，问题只是我们如何做到这一点。

笔者认为，尽管本案例中，在公司内从事相同岗位工作的只有A某一人（实践中此种前台岗位大都也只需要一人），但在人力资源管理领域，这种低端的、高度类型化的岗位，确定劳动报酬标准的首要因素并不是劳动者的人力资源禀赋，而是内生于劳动力市场的“行情”。在任何一个特定区域的劳动力市场中，各类企业中各类岗位、职位的薪酬，都会有一个大致的标准，这类关乎薪酬标准行情信息的收集、加工、发布，已经催生出了一种独特的、甚至是价格高昂的信息商品。[2]同时，一些地方政府基于服务社会的理念，也会发布劳动力市场的工资指导价。[3]此外，按照我国《就业促进法》第三十五条第一款第二项的规定，“县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构”，并为劳动者免费提供包括“市场工资指导价位”在内的信息，乃政府的义务。而《劳动合同法》第八条也规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者……劳动报酬……”等事项。原劳动和社会保障部2007年11月5日发布并于2008年1月1日起与《就业促进法》同时施行的《就业服务与就业管理规定》，除了在第十二条规定中重申了《劳动合同法》第八条规定的内容外，该《规定》第十一条还明确规定，用人单位提供的招用人员简章也应当包括“劳动报酬”这一内容。凡此种种表明，在劳动力市场中，主要实行的是“以岗定薪”的规则，而非“以人定薪”的规则，人力资源禀赋的优劣可以影响薪酬的高低，但这种影响通常只会在既定的薪酬标准区间内波动，而不超出既定的薪酬标准区间，也就是说不会成为影响薪酬标准“行情”的决定性因素。

既然如此，《劳动合同法》第二十八条所说的“相同”岗位劳动者的劳动报酬标准，并非只能理解为实际从事该岗位工作的人数在二人或二人以上时方可参照，而是只要该岗位薪酬标准有可供参照的依据，例如上述各种信息，以及该企业内成文的薪酬制度等，即可予以参照。在此情形下，所谓“相近岗位劳动者的劳动报酬”标准，已无参照的必要。诚如此，前述可怕的分析结论自可避免。

（二）对案例二的分析

在案例二中，我们无须将关注的重点放在对公司一方“以暴制暴”心态的评价上，因为如果法律对短期劳动合同中双方的合同解除权有合理限制，违约惩罚规则就能被引入短期劳动合同的履行规则中，这样的事件也就基本没有发生的可能了，当然这也不是本文想要重点讨论的话题。本案例揭示的问题是，既然按照《劳动合同法》第十条和第三十五条的规定，当事人双方在订立和变更劳动合同时，都“应当”采用书面的形式，[4]而在法律的语境中，“应当”一词属于命令式的表述，使用这一词语的规范被视为强制性规范，那么，公司一方每次为B某增加工资均不用书面形式记载劳动报酬变更内容的做法就属于违法，违法的行为不能产生受法律保护的利益，如此一来，公司一方“以暴制暴”的做法居然有了某种合法性，一个令人震惊的结论再次呈现在我们面前——仅仅因为增加工资时没有以书面形式记载劳动报酬变更的内容，劳动者所领工资中增加了的部份，居然可以被认为是不当得利所得！

这同样也绝非立法者和执法者所希望的结论，在法律已经正式施行且短期内不具有修改可能的情况下，避免这一僵局的唯一方法，还是从法律解释工具箱中寻找恰当的工具，对劳动合同形式与劳动关系内容两者间的关系作出一个既合乎情理又合乎逻辑的界定。

笔者一向认为，尽管《劳动合同法》要求订立和变更劳动合同均应当采用书面形式，但书面合同静止的特点与劳动关系内容高度流变性的特点无论如何是不相匹配的，用静态的劳动合同去调节动态的劳动权利义务内容，本身就不是一个最优选择。从维护劳动者正当利益、科学调节劳动关系角度考虑，更应当被关注的，是当事人实际履行的内容是否合法，而非形式是否合法。从这一价值判断出发，运用文义解释和逻辑推导的方法，我们可以发现在《劳动合同法》的规则体系中，得不出劳动关系表现形式不合法可以导致已经存在的劳动关系事实被否定这一结论，[5]既然如此，当事人双方之间实际发生并已被实际履行的劳动权利义务，也不应仅因未采用书面形式记载就被轻易的否定。如果这样，案例二可以得出的分析结论，自然能够归于合理。

（三）对案例三的分析

案例三所揭示的是这样一个问题：既然法律关于无效劳动合同的规定蕴含了对劳动合同效力的否定性评价，并且法律规定此类合同的无过错方可以解除合同的方式消灭劳动关系，那么法律是否又在同时对当事人实施该行为设置了程序性障碍，或者说可否视作不存在这样一种程序性障碍。

《劳动合同法》关于无效劳动合同的非过错方可以解除合同的前提条件，是因对方的过错“致使劳动合同无效”，这一表述的关键就在“致使……无效”。如果说这里的无效是指劳动合同被劳动争议处理机构确认为无效，那么案例三中那家公司的烦恼，就是被法律制造出来的烦恼，循此逻辑又将得出一个令人哭笑不得的结论——C某以欺诈方式与该公司订立劳动合同，该公司在发现后居然不能直接解雇，而需要等到劳动争议仲裁机构、法院最终确认该劳动合同无效后方能实施解雇权，这需要公司一方先就劳动合同效力问题启动一个程序，而众所周知的是，这样的程序周期漫长，在经济活动相对比较活跃的地区，劳动争议案件数量巨大，而劳动争议处理资源并无相匹配的增长，所以大部分情况下，这样的程序还未走完，劳动合同期限恐怕早已届满。对雇主一方而言，遇到这种被欺诈的情况，只能是在M公司所设想的三种方案中选择其中一种方案，而可悲的是，这些方案要么完全没有意义，要么充满风险。欺诈行为的实施者可以安然无恙，被欺诈者则充满烦恼。

这恐怕也同样不是立法者追求的结果，但却是一个完全可以得出的结论。问题在于，还能不能寻找出同样符合逻辑但更有效率、更为合理的解释。

笔者在前文的分析中已经指出，在《劳动合同法》确立的规则中，无效劳动合同并不自动具有不可继续履行的特性，至少在仅仅涉及当事人私权利的范围之内，是否继续履行的权利被交由当事人自己支配。法律这样规定，是为了体现法律所倡导的诚实信用原则。《劳动合同法》第三条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循……诚实信用的原则。”因此可以确信，既然劳动者以欺诈方式应聘的行为为法律所不容，所订劳动合同的效力被法律否定，同时法律允许雇主在此情况下可以实施解雇行为，那么也可以确信，法律并无在此同时为解雇设置一个程序性障碍的意图（对因雇主原因订立的违法合同也是如此）。同时，正如笔者已经分析过的，《劳动合同法》第二十八条的规定表明，对劳动合同效力的否定具有溯及力，以欺诈等违法方式订立的劳动合同，无论是事先已被劳动争议处理机构确认为无效，还是事后被确认为无效，劳动合同无效的法律属性不会有任何变化。

由此我们可以得出这样的结论：《劳动合同法》第三十八条第一款第五项和第三十九条第五项规定中的“致使劳动合同无效”，并非一定是指劳动合同已经被确认为无效，而是指该劳动合同因其本质上无效而当然会被确认为无效，至于被确认无效的时间是先是后、是早是晚，并不影响合同无效的判断。按照这一分析，笔者认为，该法上述两个条款赋予当事人的合同解除权（辞职权和解雇权）可以当即行使，只不过行使权利时应当说明事由，一旦由此发生争议，自然会将劳动合同是否无效问题导入争议处理程序，最终由争议处理机构对劳动合同的效力作出肯定或者否定的判断。

五、结语

如前所述，劳动关系有着不同于民事关系的特殊性，调整劳动关系的法律应当顺应这种特殊要求。考虑到劳动关系本身的特殊性，特别是劳动者已付出劳动的不可返还性，以及普通劳动者的基本需求只是一份工作之特性，由无效合同这一概念引发的对合同效力的否定应否具有向前、向后效力问题，是一个必然要挑战传统合同法律知识的争议话题。

如果我们全面考察劳动关系，将会发现还有一些因素也同样的影响着劳动合同效力极其处理，例如，未满十六周岁的人与雇主订立的劳动合同应归入无效范畴，但随着时间的推移，在合同履行过程中劳动者一方达到了法定就业年龄，而此时原合同期限尚未届满。又如，在最初订立的劳动合同完全合法的情况下，原合同约定的工资标准因法定最低工资标准的调整而低于法定最低工资标准，等等。前者拷问的是“永久无效”规则应否适用，后者挑战的是该合同“自始无效”的法律依据。产生这些问题的原因，是劳动关系具有继续性关系的特征。再如，以他人姓名订立但由自己履行的劳动合同可归入因欺诈而导致合同无效范畴，但在这份无效合同背后实实在在发生的劳动权利义务本身可能没有任何不合法的因素，这一问题拷问的是在调整劳动关系的法律中，内容和形式哪个更应被关注。

就事论事分析需要思考的问题是，在劳动关系领域，对有瑕疵的合同及其背后客观存在的劳动权利义务关系，立法的价值取向是以纠正瑕疵为主还是以消灭这种关系为主？鉴于劳动法律体系中，还有着大量关于劳动基准的法律资源，绝大多数合同瑕疵都可通过劳动基准规范的适用得到矫正，由此则可进一步思考在劳动法领域，是否有必要在劳动合同制度中引入“无效”这一在理论和实务中都令人甚感迷惘的概念，可否用“违法”这一上位概念，本身也是个值得讨论的话题。更深入思考后还会发现，最根本的问题，恐怕还是简单地用规范书面劳动合同的方式调整劳动关系是否科学的问题。

当然，单纯从法律实施的角度考量，在现行法律存在各种瑕疵时，对法律的理解和适用，从劳动关系的特殊性角度出发，结合运用法律解释的工具，作出合乎情理并合乎逻辑的理解，实属必要。惟其如此，法律的缺陷才不至于成为违法者的防空洞，进而真正实现法律所追求的目的。

（作者郭文龙，系上海市一中院研究室审判员  责任编辑董礼洁）