张某某诉江苏某实业有限公司劳动争议案补充意见

致：尊敬的仲裁员、书记员

申诉人就开庭时的申诉意见做如下补充，希望仲裁庭采纳：

一、 从现有法律规定看，被诉人裁撤审诉人岗位不属于法律认可的“客观情况”：

劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

《江苏省劳动和社会保障厅关于〈江苏省劳动合同条例>若干条文的说明〉（苏劳社法[2005]4号）第十六条：第三十条第一款第(三)项中的“客观情况”是指发生不可抗力或者出现用人单位分立合并、资产转移致使劳动合同全部或部分条款无法履行；用人单位迁移致使劳动合同履行地与事先约定不一致；用人单位进行技术改造致使劳动合同所确定的工作岗位消失等情况。

而本案被诉人裁撤申诉人司机工作岗位不属于上述任何一种情形。因此被诉人认为裁撤申诉人司机岗位属于“客观情况发生重大变化”，是对法律的曲解，是错误的。

二、 从仲裁庭调查的事实看，被诉人裁撤申诉人岗位是完全由被诉人主观意志所决定的。

被诉人与申诉人的劳动合同中约定申诉人的职位是司机，公司即有义务为申诉人安排该职位。被诉人声称“申诉人所开的车辆已经交由营销部经理自己驾驶，所以不再需要司机职位”，因此解除与申诉人的合同，本质上是将司机的职位和营销经理的职位合并给一个人，但司机这个职位仍然是存在的，公司的这个决定实质上是由营销经理兼任司机职位而已。至于是不是将司机职位和营销经理的职位安排给同一个人，均取决于公司的主观意志。在这里，我们看不到任何客观因素的影子。

如果法律认可公司可以决定甲兼任乙的职位同时可以任意将乙解聘，并认可这种情形属于“客观情况”的话，那么任何一家公司都可以随意地解除与任何一位员工的劳动合同。比如，公司可以行政经理兼任人事经理职位为由，单方面解除与人事经理的劳动合同；公司可以董事长兼任总经理职位为由，单方面解除与总经理的劳动合同；等等。这样的话，势必会造成很多单位以此为手段随意解除劳动合同以至损害到劳动者的利益，劳动者作为弱势群体的合法权益将根本得不到任何保障，更与劳动法的立法宗旨背道而驰。

三、 被诉人不能以已经向劳动者支付了经济补偿金为由，掩盖其解除劳动合同事实的违法性。

被诉人以自己已经向申诉人支付了所谓的经济补偿金为论据，推论出公司裁撤申诉人的工作岗位是合法的，这是颠倒了因果关系。如果这种推论成立的话，那么只要用人单位向劳动者支付了经济补偿金，就意味着可以解除与劳动者的劳动合同，而劳动者还不能要求恢复劳动关系。如此一来，劳动法规定哪些情况用人单位可以解除劳动合同，哪些情况不可以解除劳动合同就失去了意义，劳动法只需规定“用人单位在向劳动者支付了经济补偿金后，可以解除与劳动者的劳动合同”即可，这显然是荒谬的！

四、申诉人有权主张恢复劳动关系，仲裁庭应对这一诉求予以支持。

首先，恢复劳动关系有法律基础。虽然，《劳动法》对于能否继续履行劳动合同，没有明确规定。但是《劳动法》作为《民法通则》的下位法，理应在《劳动法》没有明确规定的情况下，适用上位法即《民法通则》的相关规定。《民法通则》第111条规定了继续履行可以作为承担违约责任的一种方式。因此，如果被诉人违反劳动合同，法律上是可以强制被诉人继续履行劳动合同的。

新的《劳动合同法》（草案）已经对此作出了明确规定，该法第四十二条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的２倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。

虽然这不能作为审理本案的依据，但该草案反映了当前审理类似案件过程中实务界的一种倾向性意见，即在用人单位违法解除劳动合同的情款下，劳动者可以选择同意单位的解除行为并取得经济补偿金，也可以选择不同意单位的解除行为而要求恢复劳动合同。

其次，本案中，被诉人能够继续履行劳动合同。根据仲裁庭调查的事实，被诉人现在仍然是存在司机工作岗位的，只是由营销部经理兼任而已。而这种兼任是以申诉人失去工作岗位作为牺牲品的，也是违法的，理应由被诉人纠正。

退一步说，即使被诉人不愿意恢复劳动合同，那么被诉人也应当支付申诉人因此遭受的全部工资损失，而不是仅仅支付经济补偿金了事。因为，仅仅支付经济补偿金并不能完全弥补申诉人的工资损失，而本案中申诉人的工资损失完全是由于被诉人违法解除劳动合同造成的，被诉人有义务予以完全赔偿。

如果任由处于优势地位的用人单位任意提前解除劳动合同，而在经济上仅仅承担按工作每满一年支付一个月经济补偿金的责任，不采用继续履行的方式对用人单位进行惩治，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位为所欲为，这对劳动者是不公平的。所以，在用人单位违反劳动合同的情况下，对企业适用继续履行原则是十分必要的。

综上所述，被诉人裁撤申诉人司机岗位的行为，不属于法定的“客观情况发生重大变化”的情形。被诉人解除与申诉人的劳动合同是非法的。申诉人有权要求被诉人恢复劳动合同，并有权要求被诉人赔偿申诉人因此造成的全部工资损失。

以上意见，请予以采纳，谢谢！

申诉人：      

2006年4月10日