恢复劳动关系的补偿

    劳动者被用人单位单方解除劳动合同后，如果认为解除决定不合法而提起劳动仲裁的，通常会有两种诉请：第一种是要求用人单位按照法定标准支付违法解除劳动合同的赔偿金；第二种是要求用人单位撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动关系并继续履行原劳动合同，同时支付劳动者的工资损失。

    如果劳动者提第二种诉讼请求，而单位解除合同的行为被判定为非法的话，劳动争议仲裁委员会或者法院通常会判决恢复劳动关系并继续履行。

    如果劳动者提第一种诉讼请求，或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动争议仲裁委员会或法院会直接判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

    有些劳动者在用人单位解除劳动合同后会马上提起劳动仲裁，但也有些劳动者并没有马上申请仲裁，而是过了一段时间才申请仲裁。实践中常遇到的问题是，如果法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，用人单位还需要支付劳动者的工资损失，那么该工资损失的期间如何确定？对此，在实践中存在着两种完全不同的观点。

    一种观点认为，用人单位应当仅赔偿劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬，劳动者不及时申请劳动仲裁，不应当由用人单位承担仲裁之前的责任。

    另一种观点则认为，用人单位应当赔偿劳动者在整个违法解除期限内的劳动报酬，因为用人单位的单方违法解除行为造成了劳动者在整个违法解除期间劳动报酬的损失。

    笔者认为，应当支付仲裁诉讼期间的劳动报酬还是支付整个违法解除期间的劳动报酬，需要看当地的具体规定，因为不同地区对此有着不同的规定。

    比如 《上海市企业工资支付办法》第二十三规定 “用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”因此，如果争议发生在上海，则应当仅支付仲裁、诉讼期间的劳动报酬，而非整个违法解除期间的劳动报酬。

    但是 《广东省工资支付条例》第二十九条第一款却规定： “用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资”，因此，如果争议发生在广东，则应当支付整个违法解除期间的劳动报酬，而非只支付仲裁诉讼期间的劳动报酬。

哪些劳动关系不可恢复

    在解除劳动合同的劳动争议中，如果劳动者要求恢复劳动关系，用人单位往往一方面抗辩劳动合同解除的合法性，另一方面辩称即使认定解除劳动合同违法，劳动关系也不可恢复。

    那么，哪些情形会导致劳动关系的不可恢复呢？对此问题，在实践中也颇有争议。

    根据笔者的经验，用人单位的抗辩理由大致可以分为以下几种： 1、对于企业的总经理，董事会已经做出决议进行解聘； 2、劳动者原来的岗位或者部门已经被撤销； 3、劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工或者有了继任者。那么，对用人单位的上述抗辩理由，是否可以认定劳动关系不可恢复呢？

    首先，对于董事会做出解聘决议的总经理，劳动关系是否可以不恢复？笔者认为，总经理处于公司行政管理体系的顶端，负责公司的总体运行，鉴于该职位直接关系到用人单位的生产经营秩序，对于该类合同是否可继续履行应持更审慎的态度，不宜做恢复判定。

    其次，对于劳动者原来的岗位或部门已经被撤销的情况，笔者认为，同样不宜做恢复的判定，因为岗位和部门已经不复存在的话，劳动关系恢复已经没有可行性和必要性了。

    最后，对于劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工、有了继任者的情况，笔者认为，从和谐劳动关系的角度来看，对劳动关系同样不宜再做恢复判定。

旷工解除，是否必须有规章制度依据

    劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当接受用人单位的劳动管理并正常出勤，这是劳动者的基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务。

    实践中，以旷工为由开除员工的情况并不鲜见，但旷工解除是否必须有规章制度作为依据，在司法实践中多有争议，笔者结合真实的案例对此分析如下。

案情简介

    杨某于1997年10月21日进入一家包装公司工作，双方签订的最后一期劳动合同期限自2007年10月21日至2008年10月20日。

    2008年6月10日至13日，杨某未到公司工作。 6月13日，包装公司出具公告，内载： “根据本公司《管理制度》及 《员工守则》第四章第七条 ‘请假程序’、第八条 ‘核准权限’之规定， ‘凡无充分理由，员工无故旷工一天作甲类过失处分……三天以上 （含三天）给予丙类过失处分并除名’。为了加强各项制度的严格执行，现根据公司制度规定予以杨某丙类过失处分并予以除名处理，……”

    同年6月16日，杨某前往包装公司上班时得知其已被除名。

    杨某不服公司的决定，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求包装公司支付其解除劳动合同的赔偿金13800元等。

裁判结果

    劳动争议仲裁委员会对杨某的请求事项未予支持，杨某遂诉诸法院。

    一审审理后认为，包装公司未证明已告知杨某 《员工守则》的内容，故该公司解除劳动合同不妥，杨某要求获得赔偿金于法有据。法院判决包装公司支付杨某解除劳动关系的赔偿金13800元。

    一审法院判决后，包装公司提起上诉，请求撤销原判，改判公司不支付杨某赔偿金。

    二审法院审理后认为，劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度。

    杨某坚持认为包装公司从未告知其 《员工守则》的内容，但根据包装公司提供的证据显示，杨某已接受了《员工守则》的培训。杨某虽然否认签字时看到过 《员工守则》，但未提供证据证明此项主张。在此情况下，该 《员工守则》适用于杨某。

    2008年6月10日至当月13日期间，杨某未正常出勤，虽然其主张已请事假并获得厂长的口头批准，但同样没有提供证据佐证。由于杨某无故缺勤，包装公司依据 《员工守则》的规定解除劳动合同确无不当；该公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。

    法院同时指出：在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。杨某无故缺勤四天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。

    所以，即使包装公司没有向其告知 《员工守则》的内容，也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。

    2009年8月法院作出终审判决，撤销原一审判决，驳回了杨某要求包装公司支付赔偿金的诉讼请求。

案例评析

    本案的焦点在于：员工旷工，企业以违反规章制度为由解除劳动合同的，是否必须要以有书面的明确的规章制度为前提。

    对此问题，实践中形成两种不同的观点。

    一种观点认为，用人单位以旷工为由解除劳动合同，应当具有书面的规章制度作为依据，否则就构成违法解除。

    另外一种观点则认为，一般情况下，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，需要依据经过民主程序制定并向劳动者公示告知的规章制度，如果用人单位的解除依据没有在规章制度中以书面的形式体现，则构成违法解除。

    但是，任何用人单位的规章制度都无法也无需包罗万象，有一些情形，用人单位无需以书面的形式在规章制度中体现，劳动者就应自知不可为。

    具体到旷工行为，正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务和基本职业准则，毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定，该义务不能因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。

    对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。

    笔者认为，恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识，无故旷工是任何单位都无法接受的行为，因此基于对工作秩序和日常管理秩序的维护，即使没有成文的规章制度或规章制度无效，用人单位解除无故旷工者的劳动关系亦无不妥。

    劳动者无故旷工本身就是严重违反劳动合同的行为，使得劳动合同的实际履行出现了障碍，从这个角度讲，用人单位解除其合同并未违反法律规定和劳动合同的约定。

    劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的义务。如 《劳动法》第三条第二款关于 “劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定，就是类似义务的法律基础。

    因此，用人单位以旷工为由解除劳动合同，即使没有规章制度作为依据，也不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位解除行为的合法性。