刑法修正案(八)第四十一条规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，构成恶意欠薪罪。作为主要由民事、行政法律调整的劳资关系，刑法过度介入并不恰当，这就需要在司法实践中严格限定本罪的入罪范围、明确构成要件。

一、关于恶意欠薪罪的犯罪主体

恶意欠薪罪的犯罪主体包括单位和个人，但是要明确不同情况下不同主体的刑事责任，就要考察劳动法律关系中的特殊情形。一般来讲，除了劳动者与用工方之间直接建立劳动关系，其他形式的劳务关系主要是劳动者与劳务派遣单位建立劳动关系，并通过劳务派遣单位向实际用工单位或者个人提供劳动。在这种情况下，只要按照劳务派遣协议，劳务派遣单位应当支付劳动报酬的，其就成为此罪的犯罪主体，而不论欠薪是否为实际用工方未能支付相应劳动报酬。如果在劳务派遣协议之外，接受劳务派遣形式的用工单位或个人对其所应承担的劳动报酬恶意欠薪的，则由劳务接收单位或个人对此负责。

同理，在民事案件中，由于涉及工程承包、分包、转包等复杂的民事关系，经常存在多个主体承担连带民事责任的情况。但在涉及恶意欠薪犯罪的问题时，笔者认为，不能将民事连带责任的关系适用到刑事犯罪中。恶意欠薪犯罪是用工方侵犯劳动者财产权益的犯罪，具有相对直接的用工和支付劳动报酬的关系，只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为恶意欠薪罪的犯罪主体。其他只是作为“经手方”的主体，虽然无法以恶意欠薪罪论处，但是如果故意不履行合同，导致无法支付劳动报酬的，可以通过相关民事诉讼解决争议，在法院依法作出生效裁决后，相关主体仍拒不履行生效的判决、裁定的，可以依照相关犯罪定罪处罚。

二、关于“劳动报酬”范围的界定

在对恶意欠薪犯罪行为进行认定时，首先需要明确的就是“劳动报酬”的范围。如未签订劳动合同的双倍工资差额、奖金、津贴、补贴、加班费、解除劳动合同的经济补偿金、未缴纳保险的经济赔偿金等，是否都属于劳动报酬的范畴?2009年修订的劳动法共五条提到了“劳动报酬”，其中两条将保险和福利待遇规定在劳动报酬范围之外，其他三条则笼统规定劳动者的劳动报酬权利，并没有明确的范围界定。而劳动合同法中关于劳动报酬的界定也不是很明晰。

从经济学上来讲，劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。因此劳动报酬的范围不仅仅包括工资报酬，而且包含劳动者从事社会劳动，用人者为劳动者付出的全部劳动所应当支付的加班费、奖金、津贴、补贴等对价，对于数额的确定，应当以相关的合同约定、法律规定为准。

解除劳动合同的经济补偿金是劳动者因从事劳动而带来的体现为后期补偿性质的一部分对价。尽管劳动合同法相关规定将该部分划分在“劳动报酬”的范围之外，但笔者认为，刑法中的“劳动报酬”与劳动法律法规中的“劳动报酬”有联系也有区别，解除劳动合同的经济补偿金属于劳动者创造的社会价值的一部分，因而该部分也应当属于刑法中“劳动报酬”的一部分。如拖欠、克扣劳动者解除劳动合同的经济补偿金达到了法定的数额，符合本罪构成要件的，也应当依法追究其刑事责任。

对于劳动者的社会保险等福利待遇，虽然该待遇与劳动者从事社会劳动有关，在一定程度上属于劳动者付出劳动所应当取得的对价的一部分。但是一方面，劳动者的保险福利待遇与相关社会政策的关联性更为密切，与劳动对价相比，更倾向于是保障性社会政策的产物，在不同的时间、不同的地区规定的内容差异较大，与劳动报酬并没有必然的等价性，将社会保险等福利计算为劳动报酬并以此作为定罪标准，容易导致不同的地区、不同的时间段本罪的入罪范围过于频繁的变化，影响刑罚的稳定性和均衡性;另一方面，保险福利待遇是要求用人者为了劳动者的利益向国家相关部门缴纳的费用，与个人的利益虽然相关，但并不是直接的个人财产，刑法修正案(八)规定的恶意欠薪犯罪归属于财产犯罪，因此将保险待遇计算在劳动报酬中有不恰当之处。

对于劳动合同法中规定的用人单位未签订劳动合同而应向劳动者支付的双倍工资差额，尽管该款项与劳动关系存在的事实有关，但是其并非劳动者付出劳动的对价的体现，而是国家劳动法律为了建立良好的劳动管理秩序，而给予用人者附加的一项惩罚性措施。即使在司法实践中，该款项属于民事劳动争议案件给付的赔偿范围之内，但由于本质上并不属于劳动者付出劳动所得的对价的范畴，因此，笔者认为不应计算到劳动报酬的范围之内。

三、关于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的思考

刑法修正案(八)规定的恶意欠薪犯罪有“经政府有关部门责令支付仍不支付”的客观要件。对此有人认为，劳动行政或者劳动监察部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者到法院起诉，在这种情况下，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件便无法实现。而如果认为政府有关部门的责令支付应当是在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，那么恶意欠薪犯罪与拒不执行判决、裁定罪又有立法冲突的嫌疑。

对于该要件的设定，笔者认为并无不妥之处。从刑法谦抑性原则上讲，作为调整社会关系的最后一道防线，只有那些已经穷尽了其他调整手段并具有严重社会危害性的行为，才设为犯罪行为，通过刑罚予以调整。鉴于目前社会上恶意欠薪现象的普遍存在，极大地损害了劳动者的合法权益，劳资矛盾比较尖锐，影响到了社会的和谐稳定，通过立法设立“恶意欠薪罪”是有必要的。但是在适用该罪名时，必须坚持刑法谦抑的原则，对于可能存在劳资争议的案件，应尽可能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决，如果经过行政部门解决和民事诉讼后，用人者拒不履行法定义务，方可动用刑法的手段。

(来源： 检察日报 韩炳勋　李双庆 作者单位:最高人民检察院公诉厅、北京市东城区人民法院)