作者：上海市嘉华律师事务所   李居鹏律师

    【当事人】

    申请人：玛丽（化名）

    被申请人：某电子（上海）有限公司

    【案情简介】

    申请人诉称：2011年1月1日，申请人与被申请人签署《承诺书》，该承诺书约定：申请人担任被申请人处区域销售经理，申请人的起薪为每月30600元。2011年1月1日起，被申请人每月实际发放申请人基本工资为31540元，住房补贴3500元，商业保险补贴6633元，另季度奖金22500元。2011年11月，被申请人每月另增发申请人特别津贴2252.71元。

    在职期间，被申请人为申请人办理外国人就业证的有效期限自2011年9月23日起至2012年3月22日结束。另，被申请人为申请人办理了上海市居住证B证，有效期限至2013年1月4日止。

    2012年1月18日，被申请人向申请人发出解雇通知书，内容为：根据中国相关法律规定，本公司决定于2012年2月10日零时解雇你，根据中国相关法律法规，申请人于2011年1月1日起至今与被申请人存在合法雇佣（劳动）关系，被申请人将按照中国劳动合同法第八十七条规定向申请人支付赔偿金35064元。

    申请人认为：本人办理了合法就业手续，应受中国劳动合同法保护。被申请人自认违法解除劳动合同并愿意支付违法解除的赔偿金。但申请人不同意，根据《劳动合同法》第四十八条之规定，申请人现要求被申请人继续履行劳动合同，并按照51425.71元/月的标准支付违法解除劳动合同期间的全额工资。

    被申请人辩称：《劳动合同法》第八十条条为用人单位单方面免理由解除劳动合同提供了解决方案，即用人单位只要支付了双倍赔偿金，就可以无理由解除与劳动者的劳动合同。现被申请人已经支付完毕所有赔偿金，因此被申请人解雇申请人的行为完全合法，请仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

    【仲裁结果】

    仲裁庭认为：被申请人为申请人办理了有效期限至2013年1月4日的上海市居住证B证，依据上海市有关规定，持有居住证的，可以免办其他就业许可。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应但按照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

    被申请人以直接支付违法解除劳动合同赔偿金的方式试图将与申请人解除劳动合同的行为合法化没有依据，现申请人选择要求与被申请人继续履行劳动合同，本会予以确认，申请人应当将被申请人已经支付的违法解除劳动合同赔偿金返还给被申请人。据此，裁决如下：

    1、被申请人与申请人继续履行劳动合同；

    2、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人2012年2月13日-2012年4月10日的工资84317.17元。

    【律师说法】

      上海市嘉华律师事务所合伙人、资深劳动法律师李居鹏认为，本案的主要争议焦点是：当劳动者认为单位违法解除劳动合同时，继续履行劳动合同，抑或支付违法解除劳动合同的赔偿金，该选择权究竟在劳动者，还是用人单位？要搞清楚这个问题，让我们先看看法律是如何规定的：

    《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

    根据上述法律条文可见，选择继续履行劳动合同，抑或选择支付违法解除劳动合同的赔偿金的选择权在劳动者。即当劳动者面临用人单位违法解除劳动合同时，其有权选择要求继续履行劳动合同，也有权选择要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，但两者不可同时要求。当然，仲裁或法院判决继续履行劳动合同的前提应当是该劳动合同能够继续履行。如果客观上劳动合同已经不能继续履行的话，仲裁或法院不应强判继续履行，否则就会造成案结事不了、无法执行、或双方权利义务严重失衡等不良后果。

    就本案而言，用人单位将上述法律条文理解为相关选择权在用人单位是与法律规定相悖的，自然得不到仲裁庭的支持。此外，本案申请人从事的是销售岗位，且在裁决时该职位仍然存在，故客观上是可以继续履行劳动合同的。仲裁据此裁决继续履行劳动合同是完全正确的。

   （作者：李居鹏，上海市嘉华律师事务所合伙人、资深劳动法律师，联系电话021-22817315）