特邀主持：马增康

　　嘉    宾：唐  毅  上海唐毅律师事务所主任、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员

　　嘉    宾：薛文成  民法学博士、上海市青浦区人民法院副院长

　　主持人：《劳动合同法》实施以来，用人单位处理劳动关系日益谨慎，特别是用人单位需要解除与高管之间的劳动关系，则更感觉到如履薄冰。高管的劳动合同如何解除？被解除后劳动关系是否可以要求恢复？用人单位在实践中究竟又该如何应对？

　　在本期《专家说法》栏目中，我们请来民法学博士、上海市青浦区人民法院薛文成副院长一起参与讨论这个问题。

　　一、哪些人属于高管？

　　主持人：在目前的仲裁实践中，尤其在解除高管劳动合同及高管要求恢复劳动关系的案件中，我们发现审理部门并未充分考虑高管和普通员工身份上的不同所带来的法律适用上的不同。那么法律上对于“高管”究竟是如何定义的？有没有一个统一的标准？

　　唐毅：高管，顾名思义就是高级管理人员，但关于其定义、范围在劳动法范畴以及公司法范畴却不尽相同。《劳动合同法》第24条中表述“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员”，但并未对高级管理人员予以定义或列举，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条第一款表述“企业中的高级管理人员” 也并未对高级管理人员予以定义或列举。《公司法》第217条表述“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

　　薛文成：公司高管虽然也付出劳动并据此获得报酬，但与普通劳动者相比，还是存在很多不同的。如作为劳动法律关系中的劳动者，一般来说需要具备如下特征：（1）受雇于他人，在他人指令或指挥下从事各类生产劳动。（2）获得工资或相当于工资的报酬。（3）是具有独立身份的自然人。而公司高层管理人员的“被管理”特点并不明显，相反，倒是“管理他人”的特点较为明显。而且，在行使管理职权时，自由裁量的余地往往较大。这与劳动者在工作中须听从他人命令、服从他人指挥的一般特征都不相符。

　　主持人：正如薛院长所说，公司高管虽然不符合普通劳动者的一般特征，但是其在现行劳动合同法中能享受的权利却与普通劳动者是等同的。

　　薛文成：的确，将公司高层管理人员与普通劳动者等同，在实践中将会降低劳动者的集体谈判、协商能力。因为如果将公司高层管理人员与普通劳动者等同，则其利用管理中的强势地位，往往可以把持工会，进而使劳动者失去集体谈判和协商的机会。目前很多公司中设立的工会往往听命于公司，在维护普通劳动者合法权益方面无所作为，也正与此不无关系。

　　二、法律上对解除高管和普通劳动者有区别吗？

　　主持人：《劳动合同法实施条例》第十九条规定了14种情形，可依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。除此之外，用人单位单方解除劳动合同的属于违法解除。刚才薛院长谈到，高管在劳动合同法中能够享受的权利与普通劳动者是等同的，那么当企业与公司高管解除劳动合同时，他们所得到的保护是否也是等同的呢？

　　唐毅：根据《劳动合同法》的规定，显然没有对高管和一般劳动者进行任何区分，其对两类人员的法律保护措施是完全一样，高管和普通劳动者一样可以要求恢复劳动关系。这样貌视平等保护的规定显然没有考虑到高管和普通劳动者的差别，没有考虑到劳动法和公司法等其他法律的冲突。

　　薛文成：我国目前的立法并未明确区分普通劳动者和公司高管二者的法律地位，势必模糊劳动者的范围，违背劳动法保护弱势劳动者的基本立法宗旨。因为劳动法之所以有别于普通民法，就在于经常处于弱势地位之一方当事人——“劳动者”，需要法律的特别保护。而对于并非弱势地位的人而言，则不能允许其享受这种利益。

　　主持人：比如处于非弱势地位的公司高管，其在解除劳动合同时，就不应该享受与普通劳动者相同的法律保护？

　　薛院长：不错。基于公司经营灵活性的要求，就应当允许公司对其高层管理人员有解雇的自由；还有出于管理人员特殊岗位的考虑，对管理人员一般就不能适用保护普通劳动者的工作时间保护等等。实际上，正是由于劳动法将公司的高层管理人员作为劳动者对待，给了这些人员损害公司及公司债权人利益的可乘之机。

　　三、解除高管职务是否当然解除劳动关系？

　　主持人：我们在实践中经常会出现这样的情况：公司董事会通过一个决议，解除了企业高管的职务，这样的解除高管职务的行为是否就同时解除了高管的劳动关系呢？

　　唐毅：《劳动合同法》没有区分高管和普通劳动者带来的最明显的法律冲突首先体现在对总经理、副总经理、财务负责人的劳动合同的解除上。根据《公司法》第47条的规定：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。因此根据公司法董事会不说明理由就可以解聘总经理、副总经理、或财务负责人这些高管。在董事会作出解聘决定后，作为原总经理、副总经理、财务负责人这类高管的劳动者和用人单位的劳动关系如何处理，存在严重的法律冲突。

　　主持人：冲突的关键就在于解除高管职务是否当然解除劳动关系？

　　唐毅：不错，对于这个问题，存在着两种不同的观点：

　　第一种观点认为，在《公司法》中对此类高管的解聘并没有要求满足《劳动合同法》上解除员工劳动合同的条件，既然解除了聘用，双方的劳动合同关系自然相应解除。因此只要解聘此类高管只要符合《公司法》和公司章程的规定，就不存在违反劳动法的非法解除劳动合同问题。

　　但同时存在第二种观点认为，董事会解除的只是劳动者的职务，劳动合同不能相应解除，如果此类高管被解聘后，用人单位解除双方的劳动合同，并且不符合上述合法解除劳动合同的情形，用人单位就构成了非法解除劳动合同。一旦被认定为非法解除劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》要求恢复劳动关系，这就意味着即使此类高管被解除职务，双方的劳动关系还要继续，用人单位还要支付其相应的工资。

　　薛文成：《劳动合同法》没有区分高管和普通劳动者带来的法律冲突还体现在对其它公司法规定的高管的劳动合同解除上。根据《公司法》第147条规定了几种情形，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，并规定公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现147条第一款所规定的五种情形的，公司应当解除其职务。

　　因此根据公司法如果高管存在上述五种情形，单位应当根据公司法解除其相应职务，双方的劳动合同关系自然可以相应解除；同样也存在第二种观点还是认为，公司只是有权解除职务，而不可以当然的解除双方的劳动合同关系。

　　唐毅：虽然公司法对高管的解聘有明确的规定，但公司法范畴的解聘条件，并不当然成为劳动法范畴解除劳动合同关系的条件，对于单位的解除理由，无论是仲裁还是法院都根据劳动法的解除条件来确定解除是否合法。一旦单位的解除被认定为非法，而劳动者又要求恢复劳动关系的，如果不存在客观上恢复不能的情况，审理机构会判决恢复劳动关系。

　　主持人：那在实践中这样只根据劳动法的规定来认定解除高管的劳动关系是否合法，会不会缺乏公平合理性？

　　薛文成：在实践中，虽然审理机构认为有些案件判决恢复劳动关系带来权利义务的明显失衡，但由于劳动合同法中没有将高管和普通劳动者区分开来，在目前阶段尚没有因为是高管就不能恢复劳动关系的法律依据。

　　主持人：那我们的劳动立法及审理机构是否已经注意到了这个问题？

　　唐毅：现在审理机构已经逐渐注意到了高管人员和普通员工的区别，比如一个单位的总经理，虽然相对于股东，他是提供劳动的一方，但实际上他又是股东的代表，代表资方管理单位，如果和保护普通劳动者一样支持恢复劳动关系的要求，既不符合公司法要求，也违背了劳动法的精神。因此只要单位已经聘任了新的总经理，一般就以客观上恢复不能为由不支持恢复劳动关系的请求，但是单位还是要支付违法解除的赔偿金。

　　而对于副总等其他高管，处理精神和总经理相似，能够不恢复劳动关系的尽量不予恢复，但是对于不能恢复的客观原因，需要单位来举证，比如已经聘用其它人员，部门已经合并，相关业务已经没有，岗位已经不存在等等。

　　主持人：谢谢今天的2位嘉宾与我们一起分享了在解除公司高管劳动合同时遇到的法律冲突和实践操作。最后对于高管人员的劳动合同解除，根据2位嘉宾的观点，我们建议HR部门要牢记两个原则：（1）根据《公司法》解除高管职务的合法行为并不能当然认定解除劳动合同系合法行为，应谨慎从事；（2）如果解除行为被认定为非法，而高管又要求恢复劳动关系的，应通过公司的积极行为，使原高管的合同客观上“已经不能继续履行”，应积极举证。