【案例】：

高某2011年3月入职一家公司担任总经理一职，双方口头约定月工资为20000元。公司执行董事，也是主要投资人是韩国人，主要时间都在韩国。公司便一手交由高某打理。高某掌管公司公章，对内负责公司员工的管理，对外负责公司的整体销售运营。后来，公司内部、外部都出现了不同程度的问题。于是在2011年9月中旬，公司以高某工作能力不足为由解除了与其之间的劳动关系。

高某随之提起仲裁，认为公司既未与之签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资。同时构成违法解除劳动关系，应支付赔偿金。

仲裁委经过开庭审理后，认定双方之间是劳动关系，公司应与高某签订劳动合同，并适用《劳动合同法》关于解除劳动关系的规定。同时，还应适用《公司法》中关于解聘总经理的程序规定。最终仲裁委支持了高某的所有请求。公司又向法院提出起诉，该案目前正在审理过程中。

该案的争议焦点是以下两个问题：

一、总经理与公司之间是劳动关系吗？应适用《公司法》还是《劳动合同法》？

总经理与公司之间的关系，实务中有如下几种：

1）总经理由上级公司或上级单位指派，由上级单位任免及发放薪酬。此时，总经理的劳动关系（也有可能是人事关系）是与上级单位建立；

2）总经理是公司股东，但一般并不参与公司的日常经营，此时总经理的角色类似于公司的董事、监事、顾问等。此时双方不建立劳动关系，应为劳务关系。但这种情况较少，因此实务中，总经理多数是参与公司的实际管理的；

3）总经理为公司提供劳动，与公司建立劳动关系。这种情况下，总经理可能有公司股权，也可能没有。如有股权问题发生纠纷（如分红、股权转让、股东代表诉讼），应通过民事诉讼解决，适用《公司法》等相关法律。如因工资、解除聘用等发生争议，则属于劳动争议，应先经劳动仲裁处理。

在总经理与公司建立劳动关系的情况下，工资、劳动合同签订、劳动关系解除终止等方面均因适用《劳动合同法》等全部劳动法律法规，同时对于总经理的解聘，还应适用《公司法》及公司章程的相关规定。也就是说，解除总经理的劳动关系，既要符合《劳动合同法》规定的解除劳动关系条件，也要符合《公司法》所规定的程序。

二、总经理与公司建立劳动关系的情况下，未签订劳动合同，是否应赔偿双倍工资？

这个问题实际上是问：如果是因为劳动者（总经理也是劳动者）的原因导致未签订劳动合同，是否还应赔偿双倍工资？实务中还有这些情形：人力资源人员（HR）未签订劳动合同；员工拒绝签订劳动合同等。对此类问题，目前还没有最高人民法院的统一司法解释，各地的处理不一。例如上海市高院出台的文件就规定，由于劳动者的原因造成未签订劳动合同的，可不支付双倍工资。但在笔者所处的北京，对此没有专门规定。实务中所掌握的尺度对单位比较严苛。盈科律师事务所所处理的几个案件中，均支持了HR索赔双倍工资以及员工拒签时的双倍工资（但不是全部）。所以本案中，尽管从常理上讲总经理未签订劳动合同有自身的原因，但对公司仍然是相当不利。

那么公司应如何应对呢？可从两方面着手：一方面明确总经理的岗位职责，如发生失职可追究其责任；另一方面可由董事会负责与总经理签订劳动合同，并由董事会保管总经理的劳动合同。

本案也反映了《劳动合同法》在双倍工资处理上的僵化之处，我们也期待最高人民法院尽快出台相关司法解释，明确一些特殊情况下的处理。

作者：王欣欣律师 何力律师  盈科（北京）律师事务所劳动人事部律师