现实中经常有很多人困惑：董事、监事、股东、高管都或多或为少公司提供劳务作贡献，甚至也领取报酬，那么他们与公司是不是劳动关系呢？本文试图作一下简单的梳理。

一、董事、监事

理论上，担任董事、监事职务本身，并不等于建立劳动关系，但是董事、监事的职务也不妨碍与公司同时建立劳动关系。具体的说：

1、如与公司签署劳动合同的，则建立劳动关系。

如果双方就工资、劳动合同的履行与解除发生争议，则应该按劳动争议处理。如果双方就董事或监事职务的履行与解除、董事或监事津贴等发生争议，则应该依据《公司法》，直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。

职工董事、职工董事就属于这种情况。

2、未与公司签署劳动合同，仅担任董事、监事职务的，不建立劳动关系。

如果双方就董事或监事职务的履行与解除、董事或监事津贴等发生争议，则应直接向人民法院提起诉讼，无需经过劳动争议仲裁程序。

独立董事是最典型的这种情况。

不过，虽然仅担任董事或监事，但在公司全职工作，按月领取报酬，缴纳社会保险，这种情形仍有可能被认定为劳动关系。这种情况下，双方最好有协议明确定义双方的关系。

3、未与公司签署劳动合同，在公司全日制工作，担任其它岗位职务的，属于劳动关系。

这种情况下，未签订劳动合同会导致双倍工资的赔偿责任。

4、符合相关条件时，也可能与公司建立非全日制用工关系、劳务派遣关系、民事聘用关系等。

5、A公司的董事，可能是B公司的员工。

例如上级公司的高管被指派到所参股的关联公司担任董事，则该高管是上级公司的员工，建立劳动关系，同时是关联公司的董事，不建立劳动关系。

请注意：董事对公司负有法定的竞业限制义务，但监事无此义务。

二、股东

与董事、监事类似，股东本身与劳动关系无关，但是股东可以同时是单位的员工。实务中很常见的股权激励制度，就是给职工一定股权。这种情况下，职工既是公司股东，也是建立劳动关系的劳动者。

现实中，股东可能参与公司一些管理，出席公司相关会议，为公司提供一些劳务。这些并不必然导致双方建立劳动关系。与董事、监事类似，如果仅是作为股东，行使对公司的管理权，工作时间并不受公司约束，则仅为股东，并非公司员工，不建立劳动关系。如果股东全职为公司工作，接受公司管理，除分红之外还领取工资，则属于劳动关系。

股东、董事或监事、劳动者，这三种身份还可能同时具备，或同时具备其中任意两种身份。

三、法定代表人

法定代表人即单位营业执照或其它法人证照上登记的负责人、代表人，其行为直接代表公司，法定代表人在协议上的签字的效力等同于公司的公章。

由于本书主题限制，这里仅讨论公务员、人事关系以外的法定代表人与所在单位之间的关系。概而言之，可以分为如下几类：

1、如果法定代表人与单位签署劳动合同，在单位全职工作，则属于全日制的劳动合同关系。

2、如果法定代表人未与单位签署劳动合同，但其是单位的总经理，其它方面亦符合劳动关系的特点的，也属于劳动合同关系。

这种情况下，法定代表人可能实行不定时工作制。

3、如果法定代表人未与单位签署劳动合同，同时是单位的股东、董事、出资方等角色，受单位的股东或出资方指派，对单位的股东或出资方负责，则不属于劳动关系。

这种情形下，法定代表人是“资方”的代表，而非“劳方”的代表，不是受用人单位管理的“雇员”角色。此时，法定代表人同样可能从单位领取工资，在单位缴纳社会保险，但严格而言，其实不属于劳动关系。不过在某些情况下，例如需要申报工伤时，在双方都认可劳动关系的情况下，工伤认定部门、司法机关亦不会否认其劳动关系。

实务中，第3种情形较为普遍一些。

即使法定代表人与单位建立劳动关系，由于其身份的特殊性，一般并不支持未签订劳动合同的双倍工资，因为可以认为未签订劳动合同也有法定代表人自身的原因。

法定代表人与单位不建立劳动关系时，如与单位就报酬、解聘等发生争议时，可以“劳务合同纠纷”为案由，直接向人民法院提起诉讼，而无需经过劳动争议仲裁。[1]

四、其它高级管理人员　

《公司法》第217条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。也就是说，现实生活中的总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书属于高管之列。总经理有可能同时是公司的法定代表人。这些人与公司的关系大概有如下特点：

1、     高级管理人员与公司之间仍属于劳动关系，双方的劳动合同的履行、解除均需依据《劳动合同法》等相关法规。

举个例子：高管《公司法》对董事会及总经理的职权均有规定：董事会决定是否聘用总经理及部分高管；总经理决定是否聘用其它的管理人员。如果公司章程有不一样的规定，则执行公司章程。请注意，这种规定仅仅说明，在公司内部程序上，哪个机构或者谁有权决定是否聘用某个人，但并不说明这个机构的决定一定是合法的。这就好像，公司的章程里可以规定“部门经理有权决定是否解除该部门的员工的劳动关系”，这只说明在公司内部，部门经理有权代表公司作出解除决定，并不代表该解除决定一定合法有效。

因此，公司与高管之间解除或终止劳动合同，也需要按照《劳动合同法》操作。

2、     高级管理人员在职期间有法定的竞业限制义务（《公司法》第149条），该竞业限制义务无需双方事先约定。

3、     《公司法》第147条对高级管理人员的任职资格有法定的要求，如果违反该资格要求，则公司不得聘用。如果违法聘用了（包括入职后才出现丧失资格的情形），则公司可以（且应当）解除劳动合同，这种情形下，无需支付经济补偿金（参照本书第7.8小节的案例“依照《公司法》辞退高管的争议”）。

注意，如果有违反上述任职资格的情形，则公司可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。

4、总经理、人事负责人等对签署劳动合同负有职责的人员，如未签订劳动合同，则一般不支持未签订劳动合同的双倍工资。法理依据是那条古老的法谚：“一个人不能因自己的过错而获得利益”。

目前最有争议的是：董事会是否可以依据《公司法》的规定无条件的将总经理解除聘用？肯定与否定的意见均有，甚至都能找到现实判例支持。这是目前劳动法的一个“混沌”地带，就笔者的经验，法院还会考虑解聘的理由、总经理是否适于继续留任，还要考虑双方劳动合同的约定情况，不可一概而论。例如笔者亲自处理的案件中，法院支持了董事会的解聘，但明显法院考虑了董事会与总经理之间已经有极大冲突。

也就是说：如果解除总经理的劳动关系，肯定要符合《劳动合同法》，但如果仅解聘总经理职位，调整其工资（甚至是停岗无薪），则法院有可能支持（哪怕没有《劳动合同法》的依据）。这一规则也参照适用于其它高管。

五、合伙人

合伙人存在于合伙企业，也存在于合伙制的非企业单位（如律师事务所、会计师事务所）。合伙人之间的关系适用《中华人民共和国合伙人企业法》[2]，同时适用有关专门的法律（如《律师法》）。从表面上看，合伙人是企业（或单位）的出资人，享有收益权，类似于公司的股东。但其实二者又有不同。合伙人一般参与单位的管理（有限合伙人除外），与单位的关系较之股东更紧密。这种情况下，合伙人的劳动关系认定问题，较之公司而言更加复杂。笔者根据自己的实务经验，将合伙人的劳动关系问题概述如下：

1、如果同时与单位签署劳动合同的，则建立劳动关系。

与此同时，合伙人之间肯定有合伙协议。这种情况下，是合伙关系与劳动关系同时构成。

但是，如果仅仅在本单位缴纳社会保险，不足以证明存在劳动关系。现实中，很多合伙人会选择在本单位缴纳社会保险。但劳动关系的本质在于是否提供劳动、接受管理，而不在于社会保险。

2、未签署劳动合同，作为单位决策层成员，管理单位的，即使在单位缴纳社保、领取工资，也不视为劳动关系。

3、未签署劳动合同，全职在单位工作，受单位管理，工作时间受到约束，领取工资的，应视为劳动关系。

事实上，现实中上述第2、3点难以完全区分，因此给类似案件的审理带来困难。不排除第2种情形仍有可能被认定为是劳动关系。

即使是劳动关系，由于合伙人身份的特殊性，索赔未签订劳动合同的双倍工资也是可能被驳回的。

为了预防此类争议，合伙人之间可以在合伙协议或类似文件中对是否建立劳动关系作出明确的约定。

• 摘自 何力律师《新劳动法下的人力资源操作全程指引》

  作者：何力律师