一、挂靠的法律属性　
    (一)、建筑挂靠的本质是一种委托　
    所谓建筑挂靠，是指被挂靠建筑企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事建筑施工活动的行为。建筑挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，建筑挂靠应当属于委托合同的范畴。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在：1、被挂靠人为建筑企业；委托合同的委托人则没有此限。2、建筑挂靠协议约定借用人借权经营的后果由借用人自负；但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务的后果由委托人承受。3、挂靠人要向被挂靠企业支付一定的所谓的管理费；但在有偿委托的情况下，受托人通过完成一定的事务，有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而不需要向委托人支付费用。4、建筑挂靠人是为自己完成事务；委托合同中受托人却是为委托人完成事务。5、挂靠协议的标的是建筑资质等级；委托合同的标的是履行委托事务。
　　（二）、建筑挂靠与代理的区别与联系　　
    所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。
　　从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，只相当于代理的内部关系。如委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一， 挂靠人须以被挂靠人的名义进行交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行事，以体现出被代理人的意志，此为形式要件。第二，挂靠人须有被挂靠建筑企业的授权，或第三人有正当理由相信代理权存在。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信代理人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。
　　（三）、连带责任的内涵及外延
　　如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步的分析和分解了。从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要表现在合同法第48、49、402、403条和民法通则第65、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。除民法通则第65条第三款规定的“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”和第67条的规定的“代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，第三人可以将代理人、被代理人作为共同被告起诉”外，其他情况下不存在程序上将代理人和被代理人作为共同被告、实体上承担连带责任的法律依据。如果我们把挂靠人当作代理人、把被挂靠人作为被代理人的话，现在需要探讨的问题就是，在民法通则第65条第三款、第67条规定的情况下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的条件究竟是怎样的。
    挂靠协议订立后，具体施工由挂靠人进行，挂靠人自己投资、自负盈亏，购买什么样的的建筑材料、租赁谁的建筑设备、向谁筹集建筑资金都是由挂靠人自主决定，不需要征的被挂靠人的同意,除了工程质量和管理费外，被挂靠人一般不会干涉具体施工过程，挂靠人也不会允许被挂靠人对其施工活动进行干涉的，所以，挂靠人和被挂靠人之间是不会存在授权委托的情形的。所以民法通则第65条第三款规定的情况对于挂靠关系是不适用的。
　　民法通则第67条的规定的情况，它要求具备两个条件：第一，代理行为或代理事项违法；第二、代理人或被代理人对违法是明知的。在建筑挂靠经营中，什么事项是违法的呢?就是借权经营本身，它违反了建筑法的禁止性规定，因而是无效的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此符合逻辑和本义的推论应当是，该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的建设单位承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，挂靠人和被挂靠人就应当承担连带责任的结论。
　　挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致本文开头提出的其他交易行为的无效。第一，认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的合同行为，就应当认定有效。从实践来看，挂靠人所进行的这些交易大多数不属于《合同法》第52条规定的这些情况，即使有无效的，也不是因为建筑合同或挂靠协议无效导致的。第二，不能以交易行为本身构成借权经营的一部分而认定无效，正如不能因杀人者用菜刀杀人，从而认定菜刀买卖合同无效一样。虽然这些交易行为与建筑工程施工有事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。第三，如果仅凭一方当事人交易的动机或物实际发生的用途，而不以其外在的，表达给对方当事人的意思表示来认定合同效力，将会给交易带来极大的不稳定因素，而且会加大缔约成本，因为合同一方对另一方的动机以及物将用于何目的是无法了解、也无力控制的，因此这并不符合合同法鼓励交易的本意和精神。因此，结论应当是：(1)、如果合同有效，则就不存在违法情况，则丧失民法通则第67条规定的“代理事项违法”承担连带责任的第一个条件。(2)、即使挂靠人对外交易的行为无效，如果不满足“被代理人明知”这一条件，也不应当承担连带责任。从实践中被挂靠人的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费、以及工程质量问题，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。所以在这个问题上，除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，基本上不存在挂靠双方对外承担连带责任的可能性，同时也就意味着不存在共同被告的可能性。　

　　四、结语
　　也许有观点会认为，离开了连带责任，债权人的利益可能不会得到保障，会放纵挂靠这种行为。笔者认为，如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。对于挂靠这种扰乱建筑市场的行为而言，不应该、也没有必要以对所有交易承担连带责任的方式予以制裁。首先，这种连带责任本身就没有法律依据；其次，挂靠经营有着很深层次的社会原因，以连带责任予以制裁并不能从根本上消除建筑市场的混乱状况，如果再以牺牲合同相对性、导致法律关系混乱作为代价，则更得不偿失了；其三，对提供挂靠者完全可以由行政执法机关依照有关法律、行政法规、规章予以处罚，乃至取消其建筑资质等级，只有这样，才能既有法律依据，又体现行为与责任的一致性，从根本上解决问题。

法条链接：

合同法

     第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

    第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　第四百零二条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　第四百零三条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

民法通则

　  第六十五条　民事法律行为的委托代理， 可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

　　书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　第六十六条　没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　第六十七条　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。