法律意见书 

浙江海泰律师事务所

 二〇一〇年二月八日

目   录

一、挂靠经营的法律性质

二、 挂靠合同双方的法律风险

三、贵司要合理确保追偿所得

四、被挂靠单位的防范风险的对策

五、如果遇到诉讼纠纷一般的处理方式

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“挂靠协议”的法律风险

法律意见书

                                                         海泰法字[2010]第09号

浙江海泰律师事务所接受贵司委托，根据贵司的说明，现依据相关法律法规对贵司与 [挂靠个人姓名] 就 [挂靠个人姓名] 经营“元贝码头”挂靠协议（“协议”）出具法律意见，如下：

一、挂靠经营的法律性质

挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。

挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。

二、挂靠协议双方的法律风险

（一）挂靠协议双方“法律责任”应包括民事责任、行政责任和刑事责任

对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任，此即民事责任。而挂靠人和被挂靠人违反行政法，未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后不得私自转让、出租、出借等规定，应当承担行政责任。当违法情形达到一定程度，从而触犯刑法时，应当受到刑事制裁，承担刑事责任。

（二）我国民法就挂靠法律关系尚无明确的规定

1、当挂靠人与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，在我国现有法律法规体系中，尚无明确的规定，仅就如何确定诉讼主体作出了司法解释。

最高人民法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 根据上述司法解释的规定，可以推定：当挂靠人挂靠在被挂靠人名下以被挂靠人的名义与第三人进行交易，如果第三人与挂靠人产生纠纷，第三人可以以挂靠人和被挂靠人为共同被告，一并追究其连带责任。

2、挂靠双方法律关系及与第三人法律关系可能依据“表见代理”规定确定各自法律责任。

鉴于《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这条规定，这就意味着挂靠方与第三方订立的合同，即第三方完全有理由相信挂靠方有代理权，故该合同有效，一旦挂靠方无法履行合同或者履行合同瑕疵，被挂靠方——贵司应当承担相应的法律责任。

换个角度说，挂靠方以被挂靠方——贵司的名义对外承揽业务，其与贵司的关系只是内部关系，其挂靠时的正式协议——“挂靠协议”（包括责任的约定等等）仅仅是内部协议，不能对抗善意第三人，贵司由于出借自身资质必须对外承担一切由此产生的债务、责任等经营风险。在这类法律关系中，出于对债权人（第三方）利益的考虑，通常都使挂靠的企业（个体、合伙、公司等）与被挂靠的企业承担无限连带责任。

综上，挂靠人挂靠在被挂靠公司名下，对外以被挂靠公司名义签定的合同为有效合同，被挂靠公司对挂靠人对外签定的合同（无论该合同内同是否符合此前双方的挂靠合同约定要求）债务应当在自有财产范围内承担赔偿责任。

（三）挂靠经营行为中，挂靠人与被挂靠人都违反了行政、刑事法律规范，均需对其行为承担行政、刑事责任。
　　1、被挂靠人违背了行政许可权利人在行使权利时必须依照法律规定实施许可，不得将被许可的权利随意转让他人的法律规定。《行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。第七十九条还规定了出让、转借行政许可的责任：被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。而挂靠人在没有取得行政许可的情形下，便假冒被许可人的名义从事相关活动，显然违反了《行政许可法》。
　　2、如果挂靠经营活动触犯刑法，可能构成非法经营罪等犯罪，依法承担刑事责任。但依据罪刑法定原则，挂靠经营承担刑事责任时必须有刑法的明文规定。
　　《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。同时，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。

三、贵司要合理确保追偿所得

本案所涉“挂靠合同”中挂靠人虽然就经营所得独立核算，对挂靠经营自负盈亏，但挂靠人与贵司仍是一种紧密的依附关系，两者的法律关系是组织体内部的关系，不能对抗外部的善意第三人。如果是以贵司的名义对外签合同，在合同履行中往往出现挂靠人与第三人之间的债务纠纷，法院将会判决贵司承担给付责任，当贵司再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的承担能力欠缺而落空。

贵司可要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，本律师认为最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人（当然挂靠人本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠协议受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。
     四、被挂靠单位的防范风险的对策
    对挂靠人进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠人的基本情况，有利于贵司对挂靠人做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的个人、合伙或企业在没有进入时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：
    （一）审核挂靠人的基本经营资料

1、该个人（企业）身份证（已年检的营业照、税务登记证、相关人员上岗资格证、）、结婚证、相关资质证书、具体经办人员的授权委托书，并复印留底备案。
    2、资信情况：近三年个人债务信用（企业：财务报表、审计报告）、业务业绩、银行贷款情况等。
    3、要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。
   （二）加强被挂靠合同订立、履行过程的管理，减少被挂靠企业承担法律风险的责任。
   1、在合同订立时，做好敲章前审核工作，被挂靠企业应与挂靠人明确登记，以便于日后被挂靠单位核查。重大合同（50万元以上）或特殊合同，贵司可派员了解该合同谈判、订立，使贵司能够全面的了解合同展概况及所遇到问题，有利于贵司迅速及时的解决合同中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。
   （三）加强财务管理，在挂靠人申请取款时，必要时说明款项的用途。同时可要求挂靠人每月报一次经营债务情况，并派员核对大宗交易的付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对合同款项的结算进行履约跟踪。严格防范挂靠人拿到合同款后挪用、占有甚至携款潜逃。

（四）建立监督机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握合同经营履行情况，利于贵司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。对于挂靠时间较长的挂靠人，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位，并将挂靠合同所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，双方签字确认。
    对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，对债权债务核查，真实而全面的掌握所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在挂靠关系结束后，贵司因该合同履约等纠纷无法妥善的解决。
   （五）合理规避法律
    被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，签订具有固定期限的挂靠管理协议，在内部承包协议中，双方可约定“由于该经营行为给贵司造成的经济损失，挂靠人应向贵司给予赔偿。”若因挂靠经营业务给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。
    五、如果对外遇到诉讼纠纷一般的处理方式

（一）贵司应当为适格的被告

（二）证明挂靠方与贵司之间的关系

1.向对方原告证明贵司和挂靠人之间的挂靠协议,证明贵司与挂靠人之间只是合同关系；

2.在赔付之后,向挂靠人追偿，可以依据贵司与挂靠人的挂靠协议向其追偿，但不挂靠合同如何约定，贵司不能以该约定为由对抗第三方要求贵司不承担责任。这只是贵司追偿的依据。

（三）向法院申请追加挂靠人为共同被告

以上为对起草此次《挂靠协议》的主要意见，仅供参考。

                                                  浙江海泰律师事务所

                                                邬辉林律师  

                                            二〇一〇年二月八日