记者 严峻嵘 采访整理

    案情
    2010年初，来自河南的魏先生应聘上海某企业高级销售工程师。经三次面试后，该企业以电话和邮件方式告知魏先生己被录用，并明确报到时间以及在报到时需携带包含前一家单位离职证明在内的相关材料，同时指定魏先生至医院体检。魏先生以邮件形式对企业的要约予以确认。
    同年4月4日，魏先生体检被查出乙肝表面抗原阳性。企业收到医院送来的魏先生体检报告后，用邮电通知魏先生，因企业组织架构调整而取消对魏先生所应聘岗位的招聘。魏先生诉至上海市闸北区人民法院，要求企业和医院共同赔偿经济损失22200元、精神损害抚慰金30000元，并书面赔礼道歉。
    法庭审理中，魏先生认为，企业不录用自己的原因，是自己系乙肝病毒携带者。而自己因企业的原因已与原单位解除劳动关系，准备按时报到。由于企业对乙肝病毒携带者的歧视，导致自己直至今年7月才重新找到工作，给自己带来经济和精神上的损害。企业和医院的行为，分别侵犯了自己的平等就业权和隐私权，故要求其共同承担赔偿责任。
    企业承认，确实准备录用魏先生而向他发出要约并告知体检，但后因企业产业结构调整影响所设岗位，故未能最终录用魏先生。对造成魏先生提前与原单位解除劳动关系的结果表示歉意，并同意赔偿一个月工资。但企业并未歧视乙肝病毒携带者，故不同意魏先生的诉讼请求。
    医院则认为，自己根据企业的要求对魏先生进行体检。当时并未明文规定不能检查乙肝项目，且也未将魏先生的检查结果予以散布。魏先生来院体检时，对体检项目是知悉的，医院不构成对魏先生隐私权的侵犯。
    2010年12月，闸北区人民法院一审判决，企业一次性赔偿魏先生6000元，对魏先生的其他诉讼请求不予支持。
    
    本期嘉宾
    韩根南：上海市闸北区人民法院法官
    李居鹏：上海瑞泽律师事务所律师、交大法学硕士
    
    韩根南说法：证据难以推定乙抗阳性与拒绝录用存在因果关系
    对于本案中两被告（企业与医院）是否构成侵权，应当根据受害人确有被损害的事实、行为人行为违法，违法行为与损害后果之间有无因果关系，行为人主观上有无过错来认定。
    魏先生主张企业因其乙肝表面抗原阳性而拒绝录用自己。对此，魏先生提供双方往来邮件以及电话录音记录，欲证明企业告知其因公司架构调整不再进行招聘的岗位实际仍在公开招聘当中。但仅凭该组证据，难以就此推定魏先生乙肝表面抗原阳性与企业拒绝录用魏先生之间存在直接因果关系。
    但在本案中，企业在招录人员的过程中确实存在不足之处。企业向魏先生送达录用通知，该通知中确定了报到时间以及明确报到当天需携带前一家单位的离职证明，后又取消了对魏先生的录用。虽然用人单位根据企业和应聘者的具体情况，对于是否录用应聘者拥有相当的自主权，但企业的行为导致了魏先生因相信能如期至企业就职而与原单位解除劳动关系，确实造成魏先生一定的经济损失，应当对魏先生进行相应的赔偿。
    而医院根据用人单位的委托对乙肝表面抗原项目进行检查，魏先生对此项检查事先知晓，医院的行为尚不构成对魏先生的隐私权的侵犯。
    魏先生的相关诉讼请求，缺乏相应的事实依据。故法院做出上述判决。
    
    李居鹏说法：不得以是传染病病原携带者为由拒录劳动者
    《就业促进法》第三十条明确规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
    就本案而言，魏先生显然不属于该条款所列之情形。因此，如果本案用人单位以魏先生系乙肝病毒携带者为由拒绝录用，则属于歧视乙肝病毒携带者的违法行为。但是，本案用人单位非常“聪明”，将拒绝录用的理由说成是因企业组织架构调整而取消了魏先生的岗位。这样一来，用人单位最多承担擅自“撕毁”聘用合约的违约责任，而不用担心被扣上“歧视乙肝病毒携带者”的帽子。魏先生苦于没有证据证明用人单位的拒录行为与其乙肝表面抗原阳性之间存在因果关系，而无法追究用人单位的侵权责任。
    法院虽然没有认定用人单位和医院构成对魏先生隐私权的侵犯，但是，用人单位和医院对魏先生乙肝表面抗原项目进行检查的行为仍是欠妥的。
    2008年，上海市卫生局发布的《关于本市医疗机构在劳动者健康检查中切实保护乙肝表面抗原携带者隐私权的通知》（沪卫医政〔2007〕128号）规定，各医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。除国家法律、法规和卫生部规定禁止从事的工作外，原则上不将乙肝病毒血清学指标作为劳动者健康体检的常规体检指标，并按此原则对劳动者健康体检的格式化表格（常规体检项目）进行修订。遇以下两种情况，各医疗机构才可以在劳动者健康体检中对被检者增加乙肝病毒血清学指标的检测：（一）被检者主动提出要求检测乙肝病毒血清学指标，且检测结果仅反馈给被检者本人；（二）用人单位能够书面证明被检者将在本单位从事国家法律、法规和卫生部规定禁止乙肝表面抗原携带者从事的工作，同时提供相关规定的书面材料。
    纵观本案，魏先生不属于上述需要增加乙肝病毒血清学指标检测的两种情形之任何一种。因此，医院对魏先生乙肝表面抗原项目进行检查的行为，违反上海市卫生局的相关规定。
    2007年，劳动和社会保障部、卫生部曾联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号文），要求各级劳动保障部门和医疗机构共同维护乙肝表面抗原携带者的合法就业权利，促进公平就业，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。因此，建议广大用人单位，转变观念，抛弃误解，善尽责任，善待乙肝病毒携带者，树立遵纪守法、勇担社会责任的良好企业形象。

转自2010年12月25日《人才市场报》