北京中闻律师事务所 沈斌倜

    劳动者不能胜任工作，用人单位当然希望能够解除合同，而法律确实也规定在这种情况下可以解除合同。

    那么，对用人单位来说，以“不能胜任工作”为由解除合同需要注意哪些问题？对员工来说，又该如何维护自己的合法权利呢？

何为“不能胜任”解除

    我国 《劳动法》第40条明确规定用人单位可以在劳动者 “不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。

    用人单位要以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：

    1、劳动者不胜任本职工作；

    2、对劳动者进行了重新培训或调岗；

    3、重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。

    同时，单位还需要履行提前30日通知的程序义务。在适用不胜任工作为由解除劳动合同时，用人单位和劳动者应注意以下事项：

    1、所谓不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。而且用人单位还要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作。

    2、在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序。

    只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。

    用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

    3、即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还要按规定支付劳动者工作年限经济补偿金。

未休年假的补偿

    用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为： （当年度在本单位已过日历天数÷365天） ×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

    对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

    职工法定年休假天数为：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

    另外特别需要注意的是：年休假天数根据职工累计工作时间确定。

    职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

    如果公司有证据证明已经安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，公司可以只支付其正常工作期间的工资收入。

    若该员工有未休年假的，应在解除劳动合同前安排休假或另行支付未休年假补偿金。

单位的注意事项

    1、用人单位应当制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

    2、用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。需要注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

    3、调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。

    从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发。

    用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作，以继续履行双方的劳动合同。

    如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

    总之，从证据的角度来说以 “不胜任工作”解除劳动关系时，用人单位应当注意以下五点：

    1、有证据证明员工在培训或调岗前后均不胜任工作；

    2、有培训的证明或有调整工作岗位的证明；

    3、书面通知员工解除劳动合同；

    4、通知提前30天发出，或者给予一个月工资后当天发出；

    5、依法给予经济补偿金。

员工的注意事项

    1、劳动者应在签订劳动合同时或者入职后，了解自身岗位的职责和考核标准。

    2、对单位要求本人签字的规章制度或岗位职责说明书以及各种考核标准最好留有备份。

    3、无论用人单位因何种原因为劳动者调整工作岗位，当要求劳动者签字确认时，劳动者在书面确认前应当要注意，如有不同意见应及时提出。

    4、劳动者若对用人单位以其不胜任工作为由解除劳动合同有争议的，可与单位进行磋商，或者向劳动行政部门检举、投诉，也可直接提起劳动争议仲裁，对仲裁不服的向法院起诉等措施维护自身合法权益。