案情一
    2008年6月，左先生在本市奉贤区青村镇一居民家庭装饰现场施工时，右手食指被施工机械锯伤，经医院治疗截去两节。
    左先生要求荣欣家庭装潢公司按工伤处理，公司却认为与左先生之间不存在劳动关系。无奈之下，左先生诉至法院，提供了两张贴有自己照片并加盖荣欣公司工程管理部印章的工作证，以证明自己是荣欣公司员工。
    荣欣公司认为，确认劳动关系首先应有劳动合同为证，其次双方存在管理与被管理的关系，即劳动者接受用人单位指派工作，用人单位支付劳动者工资。而左先生未能就此提供证据证明，仅凭工作证不能证明双方存在劳动关系。况且，公司从未向左先生发放工作证，其持有的工作证可能从其他途径获得。
    案件审理中，左先生的律师试图获取左受伤现场该户居民的家庭装饰合同，以证明左先生系荣欣公司员工，终因该户居民身在国外而未能如愿。荣欣公司则提供某服务社负责人为其证人，证明左先生系该服务社聘请的工人，但该证人前后矛盾的证词未被法庭采信。
    经缜密调查和梳理，法庭确认，曾是荣欣公司员工的案外人包某招用左先生。包某自称为某服务社工作，该服务社则称包某系其雇佣的队长。但该服务社的服务项目并不包括家庭装饰，法庭据此确认包某不可能是该服务社的家庭装饰队长。
    法庭从左先生提供的照片发现，该服务社工作场所悬挂“荣欣装潢公司奉贤分公司”广告招牌并附有电话号码，该电话用户正是荣欣公司。
    近日，长宁区人民法院一审判决，左先生与荣欣家庭装潢公司之间存在劳动关系。
    
    案情二
    安徽籍中年妇女许某与上海静安区某保洁服务社签有期限至2010年8月20日的劳动合同，约定许某从事保洁工作。
    2009年2月16日，许某按规定应于14时10分到襄阳南路淮海路口的嘉华中心工作。13时12分，许某已到单位，却发现忘带工作牌，忙骑自行车赶回住地去取。13时40分，许某途经襄阳北路长乐路口时，遭机动车猛烈相撞，导致颅脑损伤当场死亡。
    4月17日，服务社向静安区人保局提出工伤认定申请，同时声称许某不应被认定为工伤，称有考勤卡、证人证言等可证明，许某于事发当天13时12分到岗，换好工作服，未经请假私自外出，属脱岗行为，据此可认定许某不属上下班途中受机动车事故伤害的情形。
    10月下旬，服务社诉至法院，称区人保局认定许某系回住处取工作牌而发生事故缺乏相应证据，请求撤销区人保局对许某作出的工伤认定。
    区人保局辩称,对许某工伤认定事实清楚，程序合法；同时提供服务社项目经理的陈述，证明员工上班一般须佩戴工作牌。
    合租居住的许某胞妹称，整理许某遗物时，发现许某的工作牌，据此可推测许某系为取工作牌而赶回住处。许某的同事小马证实，许某曾对他说要回家取工作牌。
    许某之子以案件第三人身份出庭，提供其母回住处取工作牌的相关证据。
    近日，静安区人民法院二审判决，维持区人保局对许某死亡的工伤认定。
    
    本期嘉宾
    叶其成：上海市长宁区人民法院 法官
    李鸿光：上海市静安区人民法院 一级法官
    李居鹏：上海市嘉华律师事务所 律师
    
    叶其成说法：原告提供的证据具盖然性优势
    家庭装饰工作有行业特点，工作内容和日常管理由施工队长指派和管理，劳动报酬由施工队长结算并从施工队长处领取，这是家庭装饰行业的常态。因此，认定本案原、被告之间是否形成劳动关系，不能拘泥于一般判断标准而要求面面俱到，而应充分考虑行业特点。
    原告左先生持有的两张工作证应属关键证据，结合其提供的其他证据，能形成盖然性的证据优势。被告提供存在矛盾的证据材料和证人证言无法形成抗辩效力。据此，法院作出支持原告诉请的判决。
    
    李鸿光说法：工伤认定争议由用人单位举证
    区人保局提供的工伤认定调查记录，由两名以上工作人员取证，形式符合要求，内容与待证事实相关，其中对证人小马的调查记录与小马当庭陈述及向法院提交的书面证词内容一致。保洁服务社也确认“单位有上岗须佩戴工作牌的规定，单位处未找到死者许某的工作牌。”
    根据国务院《工伤保险条例》规定，职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。对于事发当天许某骑自行车外出，是否是回住处取工作牌事实，保洁服务社无证据证明是其他另外的原因，法院认同区人保局和许某子女、小马的证词，即许某是骑自行车回住所地取工作牌，途中遭受交通事故身亡，最终认定许某遭受车祸是在“上班途中”。遂于今年3月中旬，二审法院作出许某属于工伤的终审判决。
    
    李居鹏说法：劳动关系举证责任在劳动者 否认举证责任在用人单位
    工伤认定过程中，由于用工管理的不规范，常有用人单位试图通过否认劳动关系以期逃避工伤赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，劳动者主张工伤赔偿的，首先应举证证明与用人单位存在劳动关系，否则应承担举证不能的不利后果。但考虑到普通劳动者的弱势地位，劳动争议处理机构不宜对劳动者提交的劳动关系证明材料要求过高，只要劳动者提交相应书证、物证和证人证言等初步证明材料，而用人单位又没有提供足够反证的，劳动争议处理机构即可依据优势证据规则和内心确信，认定双方之间存在劳动关系，以保护弱势工伤劳动者的合法权益。本案法官很好地运用了这一规则，并不拘泥于劳动关系的一般判断标准，从而较好地保护了劳动者的合法权益。
    需提醒用人单位的是，虽然《劳动合同法》实施之前，很多用人单位故意不与劳动者签署劳动合同，一旦发生劳动争议就否认劳动关系，即使最终被认定双方存在劳动关系，用人单位也无需额外承担未签劳动合同的法律责任，但在《劳动合同法》生效后，用人单位如果还是抱着这种态度，则很可能得不偿失。《劳动合同法》第八十二条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
    案情一中的左先生如果实际入职已超出1个月，完全可向公司追索未签劳动合同的双倍工资，公司届时可能面临更大损失。
    在工伤案件中，受伤劳动者与用人单位处于对立地位，大量证据由用人单位掌握，受伤劳动者一方取证难度大，要求劳动者用证据清楚地再现受伤经过有时是不现实的。
    《工伤保险条例》第十九条正是考虑到劳动者的弱势地位、举证相对困难，因此明确规定职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担举证责任。因此，劳动保障行政部门进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤或该项工作不存在引起伤害的危害性。如果用人单位举证不能，应认定劳动者所受伤害为工伤。
    案情二中，用人单位虽认为许某所受伤害不属于工伤，但并无证据证明。相反，区劳动局提供的证据却能证明许某是在回住处取工作牌的途中发生交通事故。二审法院据此作出终审判决完全正确。
    当然，如果本案交通事故中机动车一方对事故发生具有责任，赔偿权利人有权要求机动车一方依法承担赔偿责任。而且，考虑到机动车交通事故责任保险的普及，受害人可从保险人处获得足够赔偿。目前的工伤立法已倾向于将“上下班途中受到机动车事故伤害”的情形从工伤认定中删去，但目前仅处于立法讨论阶段，尚未正式生效。也许在不久的将来，“上下班途中受到机动车事故伤害”不再属于工伤。

(转自人才市场报，2010年4月24日 第1503期)