案 情

    2006年5月，翁女士与北京外服签订自2006年5月1日至2007年4月30日的劳动合同，并约定到期后，若双方无异议则自动续延1年。

    翁女士先被派遣至外商独资赛特威可贸易公司工作，2006年10月起又被派遣至赛特威可机械公司，并于2008年底起任行政主管，月工资调整为5800元。

    2010年1月24日，赛特威可机械公司向北京外服发出“关于退回员工翁女士的通知”。同日，北京外服向翁女士发出“解除劳动合同通知书”，称翁“工作严重失职，严重违反公司行为准则，根据赛特威可机械公司的退回通知，于2010年1月解除与翁女士的劳动合同”。

    4月28日，翁女士向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京外服恢复劳动关系，支付2009年度奖金11600元、2010年1月至裁决之日工资、2009年未休年休假折算工资2666元，赛特威可机械公司对此承担连带责任。

    7月16日，仲裁委裁决，北京外服应与翁女士恢复劳动关系、支付2010年1月1日至7月15日工资37733元；赛特威可机械公司承担连带责任；不支持翁女士的其他请求。

    两公司不服，诉至上海市嘉定区人民法院。经审理，法院判决，北京外服应与翁女士恢复劳动关系并支付23200元，赛特威可公司承担连带责任。

    这一次，两公司不服，翁女士也不服，遂分别上诉至上海市第二中级人民法院。

    公司诉称，翁女士在工作期间提供虚假出租车发票骗取报销款，报销与其工作无关的油费及ETC储值卡金额约8000元，未经允许擅自入住协议宾馆导致公司支付不必要的住宿费。对翁的严重失职和违纪行为，赛特威可机械公司根据《员工手册》的规定将其退回北京外服。北京外服则根据劳动合同第七条第三款第4、6、7项规定与翁解除劳动关系。

    公司认为，退回及解除翁的劳动合同，事实清楚，依据充分，符合法律规定。原审法院认定事实不清，判决不当，要求依法改判。

    翁女士辩称，公司将接送外国客户交由出租车司机负责，相关发票由司机提供，自己仅办理相关手续；报销油费及储值卡也是代公司司机办理，所提供的报销单据均获相关负责人及财务人员审核签字认可；至于入住公司协议宾馆，则因公司安排加班所致，公司事后也实际付款认可。据此，翁女士要求驳回两公司的上诉请求。

    翁女士还提出，北京外服采取签订一次劳动合同、双方若无异议则合同自动续延的方式不符合法律规定。且双方签订劳动合同后，岗位、薪酬等均发生很大变化，应自2008年1月起视为已订立无固定期限劳动合同。

    2010年12月，上海市第二中级人民法院判决，维持嘉定区人民法院判决主文第一条；撤销判决主文第二条、第三条。北京外服应与翁女士恢复劳动关系，恢复期限自2010年1月24日起至2010年4月30日止，北京外服应支付翁女士2010年1月1日至2010年4月30日工资，赛特威可机械公司对此承担连带责任。

本期嘉宾

乔蓓华说法：

解除劳动合同单位负充分举证责任

    首先，公司退回翁女士、北京外服与翁女士解除劳动关系是否合法？根据法律规定，用人单位解除劳动合同的，负有充分的举证责任。公司虽主张翁女士提供虚假发票骗取报销款，但翁主张其仅系经手人，具体发票均由承包该公司接送客户业务的出租车驾驶员提供，且并无证据证实上述发票系翁伪造或刻意所为，故公司以此主张翁女士违纪缺乏依据。

    其次，劳动合同终止时间，涉及法律追溯力。翁女士与北京外服的劳动合同是在《劳动合同法》实施前签订，对合同约定到期顺延一年是否还应续签，当时的法律并无明确规定。《劳动合同法》实施后，对劳务派遣合同期限仅明确不得少于两年，对原合同的延续问题也无明确规定。因此，本案不能适用新法来要求单位承担无劳动合同的法律责任。原审法院根据双方签订劳动合同的约定及双方纠纷发生的实际情况，按约定合同到期后，原合同期限自动续延1年，确定双方劳动合同恢复至2010年4月30日期满终止，并无不当。

    最后，关于连带赔偿责任。《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》规定，用工单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这两部法之所以确定劳务派遣单位和用工单位的法律责任，也是为了保障劳动者权益的及时实现。因此，公司不同意承担连带责任，未得到法院支持。

    劳务派遣类的纠纷中还存在许多易产生分歧的问题，如在派遣过程中，劳动者能否被用工单位无条件退回。按《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。当劳动者在违纪等法定情形下被退回的，派遣单位可与其解除劳动合同。但鉴于劳务派遣一般在临时性、替代性、辅助性岗位，当非上述原因，用人单位与派遣单位解除派遣协议，将劳动者退回的，劳动者能否要求回原岗位？退回期间，劳务派遣单位应按何标准支付报酬？现有的法律法规对此不甚明确，因而在实务操作中仍有很多需探讨之处。

李居鹏说法：

正确理解“无工作期间”遏制劳务派遣滥用

《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。

    但在实践中，派遣单位往往故意曲解“无工作期间”的立法本意，在用工单位违法将派遣员工退回后，为规避自身法律风险，立即将派遣员工辞退。一旦员工要求恢复劳动关系并按原工资标准支付违法解除劳动合同期间工资，则拿出《劳动合同法》第五十八条第二款抗辩，以派遣员工被退回后属“无工作期间”为由，要求按当地最低工资标准支付违法解除劳动合同期间的工资。此类抗辩一度得到某些地区的支持。

    事实上，对《劳动合同法》第五十八条第二款“无工作期间”的理解，只要结合立法目的和上下条文，不难得出正确结论：确定劳动者是否属于“无工作期间”，不能只看结果，还要看造成劳动者“无工作”的原因：

    首先，如果无工作是基于派遣期限届满而劳动合同期限尚未届满，则可认定为“无工作期间”。其次，根据《劳动合同法》第六十五条第二款，如果被派遣劳动者存有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，由用工单位依法将其退回派遣单位导致无工作的，也可视为“无工作期间”。除此，用工单位将劳动者退回派遣单位均不能视为“无工作期间”。

    赛特威可机械公司将翁女士退回北京外服，不符合上述任何一种情形，系违法退回劳动者，翁女士被退回后不应视为“无工作期间”，而是“有工作但无法履行工作的期间”。翁女士要求恢复劳动关系，北京外服和赛特威可机械公司应按其原工资标准支付违法解除劳动合同期间的工资。

    法院的判决，既堵住了派遣单位和用工单位利用劳务派遣来规避法律义务的漏洞，体现了法律的公平正义，又为广大用人单位正确理解劳务派遣和选择用工模式提供了指引，有助于遏制劳务派遣的滥用。

 稿件来源：人才市场报  2011年7月30日