记者 严峻嵘 采访整理

    案 情 一

    2005年，来自江苏省滨海县的黄女士进入闵行区某农艺公司任食堂烧饭工。

    2008年12月，黄女士被辞退。当月29日，黄女士申请劳动争议仲裁，要求获得未签订书面劳动合同的两倍工资差额等待遇，但裁决仅支持其获工资差额110元和缴纳1个月的上海市小城镇社会保险。

    黄女士不服，诉至法院称，于2005年10月27日至农艺公司任食堂烧饭工，双方未签订劳动合同，仅口头约定月薪为750元；2008年12月24日，因不同意公司法定代表人让其任私人保姆的要求而遭辞退。

    法庭审理中，黄女士坚称自己为公司员工，工作内容包括为公司的农民工烧水，为法定代表人洗衣、打扫办公室，为法定代表人及公司会计、经理、门卫烧饭等。

    为证明与公司之间存在劳动关系，黄女士向法庭提供公司为其出具的误工损失证明及考勤卡，该误工损失证明载有“……兹有我公司员工黄××，于2008年7月受到歹徒袭击抢劫，腿部受伤，故2008年7月因伤未能到公司正常上班，误工费280元整。特此证明”。

    农艺公司辩称，黄女士系公司法定代表人经其朋友介绍而雇佣的私人保姆，其工作仅需保证法定代表人每日两餐及其住所的卫生即可。因公司会计和经理跟随法定代表人多年，故法定代表人有时让他们一起用餐，黄女士所谓食堂其实是厨房。农艺公司表示，黄女士并非公司员工，双方之间不存在劳动关系，故不同意黄女士之诉请，但同意按仲裁裁决履行。

    近日，闵行区人民法院判决，某农艺公司向黄女士支付工资差额、伙食费和未签订书面劳动合同的两倍工资差额计1.2万余元，为黄女士缴纳上海市外来从业人员综合保险和上海市小城镇社会保险。

     案 情 二

    2008年7月1日，韩国籍教师朴女士进入某幼儿园任英语教师。该幼儿园系由民政部门批准设立的非企业单位，经营范围为招收居住在上海市的韩国籍学龄前儿童。

    幼儿园为朴女士办理外国人专家证，发证日期为2008年7月23日，工作至2010年1月31日。

    离职后，朴女士申请仲裁，提出幼儿园向其支付未签劳动合同双倍工资差额等诉请，未获支持，遂诉至法院。

    幼儿园辩称，朴女士是外国人，不适用《劳动合同法》，应适用民事劳务合同关系，因而不能因未签合同而索赔双倍工资，且其申请仲裁已过时效；再则，双方曾签聘用协议，否则朴女士的专家证不可能办出，但幼儿园没有留底；另外，朴女士于2010年1月31日自行辞职，最后幼儿园与其达成口头协商解除劳动关系。

    对此，朴女士指出，入职时，园长曾要求财务全额支付其工资及补贴，但财务以员工入职3个月以内不得调整工资为由拒绝支付。后园长离职，继任园长以前任遗留问题为由，拒绝解决问题。至于离职，则是幼儿园于2010年1月31日口头单方解除劳动关系。

    朴女士向法庭提交其发给前任园长和幼儿园的电子邮件，以证明曾多次提出权利主张，因而其关于未签劳动合同双倍工资差额之主张未超时效。幼儿园则对电子邮件的真实性表示无法确认。

    日前，闵行区人民法院一审判决，上海某幼儿园与朴女士之间存在劳动关系，幼儿园向朴女士支付2008年8月23日至2009年7月22日期间未订立劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动合同赔偿金共计12万元。

本期嘉宾

杨克元说法：

典型的劳动关系争议纠纷案

    关于案情一，对于公司所称黄女士系被告法定代表人雇佣的私人保姆，并非公司员工的辩称，因黄女士提供误工损失证明内载有 “农艺公司员工黄××”等内容，且证明落款处加盖有公司的印章，故该证明可作为认定黄女士系公司员工之事实的证据。

    2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》规定，在施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法施行之日起一个月内订立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。

    结合双方陈述，法院确认双方劳动关系存续期间为2005年10月27日至2008年12月24日，而未订立书面劳动合同。因此，农艺公司依法应支付2008年2月1日至同年12月24日期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额。

    关于案情二，幼儿园为朴女士办理专家证，且朴女士在幼儿园实际工作担任英语教师，接受管理。幼儿园每月向朴女士发放固定收入，故双方之间存在劳动关系，确认双方自朴女士取得外国人专家证之日即2008年7月23日起建立劳动关系。

    朴女士工作地点在我国，幼儿园系本市民政部门批准设立的非企业单位，双方未就履行权利义务进行特殊约定，应适用劳动关系履行地即我国的法律法规。幼儿园虽称其与朴女士签订过聘用协议，并称依《外国专家来华工作许可办理规定》无聘用协议或合同是办不出专家证的，但未能提交聘用协议，法院难以认定双方订立了书面劳动合同。

    按《劳动合同法》相关规定，幼儿园作为用人单位，自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。幼儿园以超过仲裁时效为由进行抗辩，于法无据，不予采信。据此，法院作出上述判决。

李居鹏说法：

避免事实劳动关系防范用工法律风险

    两个案例中的用人单位均以双方之间不存在劳动关系来抗辩，但最终都没有成功，表明企业对劳动关系和劳务关系的理解上存在误区。

    所谓劳动关系，指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。

    劳务关系则是指劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的民事法律关系。

    两者的主要区别在于：一是劳动关系除当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系；二是劳动关系当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有临时性、短期性、一次性等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

    由上述区别对照案例中黄女士和朴女士与各自单位之间的关系，可以明显看出，双方之间不仅仅存在债的关系（即领取劳动报酬的关系），劳动者还要遵守用人单位的各项规章制度，接受用人单位的管理、约束与支配；劳动者提供的劳动均是各自单位的业务组成部分，其与用人单位之间的关系不具备短期性、临时性、一次性的特点。这些均符合事实劳动关系的特征，尤其是黄女士提供的公司加盖公章的误工损失证明，更是直接证明黄女士与公司之间存在事实劳动关系。法院据此判决黄女士、朴女士与各自单位之间存在劳动关系是完全正确的。

    《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位一旦将劳动关系理解为劳务关系，不与劳动者签订书面劳动合同，就很可能重蹈上述案例中用人单位的覆辙，面临承担未签劳动合同须支付双倍工资这一法律风险。同时，如果用人单位以双方之间不存在劳动关系为由，未及时为劳动者缴纳社会保险和工伤保险，劳动者可随时离职并追究单位的法律责任；一旦发生疾病或工伤事故，用人单位的法律风险将更大。

    由此可见，用人单位必须从上述案例中吸取如下教训：首先，正确区分劳动关系和劳务关系，对于把握不准的应及时请教律师等专业人士。其次，对属于劳动关系的人员，应在入职后1个月内签订劳动合同并依法缴纳社会保险；对不属于劳动关系的劳务人员，应及时与之签署劳务合同，明确双方权利义务，避免“口说无凭”。最后，对签署的劳动合同和劳务合同须妥善保管，防止遗失或被盗，以免日后无法举证书面合同的存在。

本文刊登于2011年4月16日《人才市场报》