特邀主持：   马增康
嘉    宾：   唐毅    上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员
特邀嘉宾：  郭磊     上海市人力资源和社会保障局国际合作处 副处长

主持人：2011年7月1日生效的《中华人民共和国社会保险法》在附则中清晰地规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”，最近国家人力资源和社会保障部公开征求《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法（征求意见稿）》的意见，外国人在华就业是否缴纳以及如何缴纳社会保险再度成为社会热议的焦点。尤其在北京、上海等一线城市，近年来大陆就业的境外人员逐年递增。今天我们特地邀请了上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员唐毅和上海市人力资源和社会保障局国际合作处副处长郭磊一起来讨论境外人员在中国缴纳社会保险这个问题。

一、境外人员缴纳社会保险的法律延革

主持人：首先请问两位嘉宾，对于境外人员缴纳社会保险，我们国家的相关法律是怎么规定的？

郭磊：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定，“用人单位和职工应当依照有关法律、行政法规和国务院的有关规定缴纳基本养老保险、基本医疗保险和失业保险。”

    随着九十年代中期大量外国人在华工作，1996年1月，国家4部委联合颁发了《外国人在中国就业管理规定》，对外国人实行就业许可制度，办理了就业证的外国人与用人单位建立劳动关系，也可以参照我国的劳动法律法规进行权利义务的约定，同时发生劳动争议，也适用我国的劳动争议案件处理程序、即劳动争议仲裁或诉讼。1998年4月，原上海市劳动和社会保障局颁发《关于印发<外国人在中国就业管理规定>的若干意见的通知》，其中第16条就明确规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”
    我们国家的法律法规都通过属地标准确立其适用范围，因此既然外籍员工与用人单位建立了合法为我国所承认的劳动关系，法律又未特别规定外籍员工无需缴纳社会保险，按照通常理解，对于外籍员工，用人单位也应为其缴纳社会保险。

唐毅：2001年7月，中德两国政府签署了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》，2002年4月4日，中德社会保险协定正式生效。根据中德社会保险协定，为避免双重缴纳社会保险费，对于符合条件的用人单位和员工，两国互免缴纳养老保险和失业保险的义务。

    2003年，中国政府与大韩民国政府签署了《互免养老保险缴费临时措施协议》等相关文件，据此，为避免双重征收养老保险费，免除一国国民根据另一国立法所应承担的法定养老保险缴费义务。
    2003年8月18日，劳动和社会保障部办公厅发布《关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》（下称《通知》）。《通知》规定，凡不符合中德协定和中韩协定免交社会保险义务的员工，在华就业的德籍人员应参加养老保险和失业保险，在华就业的韩籍人员应参加养老保险。
    以上双边协定，北京等地方均全文转发并执行。

郭磊：2001年9月10日，劳动和社会保障部办公厅在给北京市劳动和社会保障局的复函（劳社厅函[两001]198号）中明确答复，对于取得国外永久性居民身份证的人员回国工作，凡同国内企业建立劳动关系的，应按规定参加企业所在地的社会保险，缴纳社会保险费，并享受相应待遇。
    在内地就业的台湾、香港、澳门居民缴纳社会保险的问题，劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)第十一条规定：“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。”
    综合以上的法律和规定来看，在我国立法的出发点都是合法就业的境外人员应当缴纳社会保险的。

二、境外人员缴纳社会保险的现状

主持人：刚刚二位嘉宾详细介绍了我国境外人员缴纳保险的法律延革，看来境外人员缴纳保险是早有法律规定了，并不是一蹴而就的。唐主任，贵所是否办理过境外人员缴纳社会保险的案例呢？

唐毅：法律未明确规定境外人员如何缴纳社会保险，没有执行的细则，也没有规定不缴纳社会保险的后果，甚至司法实践中也鲜有境外人员就社会保险缴纳与否及相关待遇提出仲裁或诉讼，于是社会上和各用人单位甚至境外人员的普遍理解是境外人员无需在华缴纳社会保险。
    随着境外来华人员日益增多，对外贸易日趋频繁，尤其是我国加入WTO以后，各国使领馆、 国际经济组织，呼吁给与在华境外人员国民待遇，这类特殊人员的保险问题就凸显出来了。
    本所就曾经办理过，一外国人来沪工作已经十一年了，在用人单位通知其合同到期终止后，要求补缴十一年社保的仲裁申请。关于补缴社保，其本人就言之凿凿，称自己在境外工作年限较短，无法享受养老待遇，听闻国内保险缴纳满15年后，即可在退休年龄后享受养老金，既然本人有就业证属于合法就业，用人单位就应当为本人缴纳社会保险，其本人要求单位缴纳十一年后再自行补缴，即可在中国养老。先不说此案的背景，如一外国人在中国工作了十几年，为中国经济建设做出了努力，按时缴纳个税，如果缴纳了社保，那么要求在中国享受养老待遇也并非不合理的要求。

三、各地对于境外人员缴纳社保的具体规定

主持人：那么各地又是如何具体规定的呢？

郭磊：在法律无明确和细则规定的前提下，各类大中城市，便按照法律确立的原则，自行摸索，颁布适用于当地的境外人员保险缴纳政策。
    2005年苏州市劳动和社会保障局《关于外国人、华侨和台港澳人员参加社会保险有关问题的通知》（苏劳社险[2005]13号），明确规定，“除具有与我国互签实施社会保险协定国家国籍、提供已在本国参保证明的人员外，凡与国内企业建立劳动关系的外国人、华侨和台港澳人员，可按规定参加企业所在地的养老保险、医疗保险和工伤保险，缴纳相应的社会保险费，并享受相应待遇。”
    2005年深圳市劳动和社会保障局《关于台港澳人员在深就业参加社会保险有关问题的通知》（深劳社〔2005〕165号）规定：“与本市企业建立劳动关系的台港澳人员，可根据本市现行的社会保险法规、规章，按照非深圳户籍员工参保的有关规定，参加本市养老保险、医疗保险及工伤保险，按规定缴纳社会保险费和享受社会保险待遇。在本市就业的外籍人员的社会保险参照本通知执行。外籍人员所在国与我国签定有社会保险互免协定的，按协定规定办理。”
    2008年天津市劳动和社会保障局《 外国人和台港澳人员参加社会保险的规定》（津劳社局发〔2008〕79号）规定： “外国人和台港澳人员及与其建立劳动关系的用人单位，可以参照国家以及本市相关规定参加社会保险，享受相关社会保险待遇。外国人和台港澳人员从事灵活就业的，可以参照我市灵活就业人员参加社会保险的有关规定参加社会保险，并享受相关待遇。”

唐毅：2009年上海市劳动和社会保障局发布《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》中规定：“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”同时，上海也将《劳动合同》中明确以明文载明双方自愿缴纳社会保险作为外国人在华保险缴纳手续办理的前提条件。
    2010年11月，无锡市人民政府办公室发布了《市政府办公室关于外籍人员和取得外国永久居留权人员参加社会保险有关问题的意见》（锡政办发〔2010〕295号），对于外籍员工的社会保险缴纳等问题作了明确和细致规定，甚至包括外籍人员的家属和子女：“外籍人员、取得外国永久居留权人员与我市企业建立劳动关系后，可以按照我市企业职工的办法参加各项社会保险，享受相应的社会保险待遇。已建立企业年金制度的企业，应将外籍人员、取得外国永久居留权人员纳入企业年金范围，并可对其作重点倾斜。外籍人员、取得外国永久居留权人员可单独参加医疗保险；外籍人员、取得外国永久居留权人员的配偶（男不满60周岁、女不满55周岁）可以按照我市灵活就业人员办法参加社会保险，也可单独参加职工基本医疗保险和补充医疗保险；外籍人员、取得外国永久居留权人员的子女在本市各类全日制学校就学的，可按规定参加居民医疗保险；外籍人员、取得外国永久居留权人员及其配偶单独参加医疗保险的办理，由市人力资源和社会保障局指定专门机构代理，其参加医疗保险的缴费基数按上一年全省在岗职工平均工资标准执行。”
    以上地方性的法规政策在语言表述上不尽相同，但是可以看出，均体现了境外人员可以缴纳社会保险，但并未强制缴纳。

四、境外人员在华缴纳社会保险政策出台的意义

主持人：唐主任，律所有很多外商投资企业客户，就您了解的境外人员在华缴纳社会保险和享受待遇情况是怎么样的？

唐毅：本所为沪上多家知名外资企业提供法律顾问服务，就笔者了解的情况来看。外商投资企业多为全员包括境外人员购买意外伤害或医疗的商业保险，鉴于已经购买商业保险，多数外资企业倾向于不再为境外人员缴纳社会保险。具体做法有些单位是“一刀切”不缴纳也不向境外人员解释社会保险，有些单位是与境外人员协商确定是否缴纳社会保险，如境外人员确定缴纳社会保险再行协商确定是否额外购买商业保险。
    诚然，有客户反映，本单位的境外人员随着社会保险法的出台和我国在劳动法律法规宣传和劳动权益保障上的力度，越来越多的境外人员会主动地询问其在华享受哪些法定福利待遇包括社会保险，而不再说过去单纯的单位确定、本人认可的做法。
    那么境外人员在华工作期间如果碰到医疗或意外事故是如何处理的呢？
    本所曾经服务过的一名境外客户说，他们有句话叫“急病上海治，大病回国养”，鉴于有些国家是全民保健，医疗待遇也比较好，所以境外来沪就业的人士，急病在上海的私立医院看（鉴于没有社保，也无所谓是否公立，除非投保的商业险有特殊要求；私立医院大多环境好、私密性好、服务好、就诊人数少，甚至相当一部分就是境外人士开办的），上海的医院一旦确诊，如有需要，就返回境外继续治疗。至于意外事故也多通过商业保险来理赔，如需治疗也会返回当地。至于养老待遇，目前还比较少碰到。

主持人：境外人员在华缴纳保险征求意见稿出台，引起了社会的强烈反响，唐主任的客户有些什么反响吗？

唐毅：显然，近期境外人员在华缴纳保险可以与劳务派遣、职工代表大会为“外资企业三大人事最为关注的热点”。
最近也接到很多客户来电，聊到对此问题看法，意见分为两派，一派认为是国家层面上的统一保险缴纳，不可逆转；另一派则认为，从过往来看，比如医疗几乎不在中国就医；再比如失业，失业就回国；加之养老也不确定是否在中国，这样的缴纳除了增加企业和个人的成本，无重要意义。
    外商投资企业协会、各国贸易商会甚至使领馆也就此问题纷纷向各地政府发表各自看法。虽然，多次提及“国民待遇”，但等来的此次社会保险的“国民待遇”似乎颇多争议，并不是一边倒的受欢迎。
    如果法律一旦确定并细化，各地方贯彻执行并发布操作办法，那么境外人员在华缴纳社会保险将是指日可待。可以预见的是HR们将重新调整福利待遇的分配，重新预估境外人员的就业成本，甚至有可能重新与境外人员协商工资待遇。

主持人：那么随着境外人员在华缴纳社会保险政策的即将出台，最后请嘉宾给我们谈谈意义所在吗？

郭磊：就如同一些企业所预计的那样，随着经济建设的发展，来华就业的境外人员日趋增多，甚至越来越多的境外人员选择在华定居，在国家层面上统一保险以及境外人员缴纳社会保险是势在必行的。近期相继出台的《劳动合同法》、修订的《工伤保险条例》和《社会保险法》等法律已经显示了国家和政府在此方面的决心和信心。不仅是境外人员在华缴纳社保，还包括其他适用于特定历史条件下产生的不同劳动群体的待遇的逐步明确和统一，有效的减少用工管理中对不同群体适用不同待遇的争议。一个稳定的社会环境和全国统一的稳定的劳动保障体系，才能愈加吸引更多国外的优秀人才，才能更加促进外国在华企业投资的积极性和热情。