背景案件 
 叶建军等人在1995年11月被西安市一制皮公司无端除名，经过10年诉讼，后经抗诉发回重审，近日，某法院经审理后认为：叶建军等人自调入制皮公司后，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告制皮公司对原告予以除名，至今未书面通知原告，故不存在超过仲裁申请期限问题，依法应认定无效，遂判决：撤销制皮公司对叶建军等9人的除名决定，恢复双方劳动关系；制皮公司于本判决生效后60日内，给叶建军等人从1994年4月起补办社会保险手续。
 虽然原告叶建军等人胜诉了，但他们却高兴不起来，因为该制皮公司拒不与他们恢复劳动关系；而且，“判决被告从1994年4月起补办社会保险”但判决中并未提及依据什么标准为原告交纳养老、失业、医疗社会保险金；另外，10年的“抗争”对原告从经济上、精神上，都造成了损失，但判决认定“因本人没有上班，故工资不予补发”。为此，记者走访了有关法律专家。
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 劳动关系也能“强制恢复”
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 杨德敏 江西财经大学民商法系副主任，中国人民大学访问学者
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 记者：在叶建军等人诉制皮公司一案中，涉及到什么样的法律问题？如果一方当事人不履行法院判决，另一方当事人能够到法院申请强制执行吗？
 杨德敏：本案实际上是涉及叶建军等9人与制皮公司之间劳动合同的继续履行问题。劳动合同继续履行又称特定履行、强制实际履行，是指在违约方不履行合同时，向法院申请强制违约方继续履行合同义务的责任方式。继续履行其实是违约方承担违约责任的一种方式。
 劳动合同订立后，双方当事人都应当严格按照合同所规定的内容履行各自的义务，实现订立劳动合同的目的。然而，在实际过程中，不可避免地存在着当事人不履行劳动合同所规定的义务的情况，一旦这种情况出现，那么不履行合同的一方，就会产生承担违约责任的问题。本案中，被告制皮公司违反法定程序对原告予以除名，从而解除了与原告的事实劳动合同关系，应当依法承担违约责任。
 目前，《劳动法》只是明确了两种违约责任的承担方式：一是承担违约金；二是赔偿损失。而对于能否继续履行劳动合同，没有明确规定。《民法通则》第111条和《合同法》第107条都对继续履行作了规定，但是《劳动法》中对继续履行没有明确的法律条款规定，主要是由于劳动合同的特性。
 由于劳动合同具有亲自履行性，如果强制劳动者履行劳动，就会涉及侵犯劳动者人身自由的问题。这与《宪法》所规定的公民的人格尊严和人身自由不受侵害相违背。因此从这一方面来讲，劳动者违约时，不存在继续履行的问题，而只能以劳动者赔偿损失和支付违约金的办法代替履行。
 记者：那么对于用人单位来讲是否存在继续履行的问题呢？
 杨德敏：如果用人单位违反劳动合同，可以强制企业继续履行劳动合同。在目前的经济体制下，如果以《劳动法》中没有就劳动合同的继续履行作出明确规定为出发点，而单纯从法律规定角度排斥用人单位继续履行原则的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任———即对劳动者作出赔偿和支付违约金，但并不能完全弥补劳动者所遭受的损失。由于现在劳动力绝对过剩，劳动者就业机会少，特别是一些年老体弱的劳动者劳动合同的解除，会使得劳动者重新就业的机会大大减少。
 因此，如果任由处于优势地位的用人单位任意提前解除劳动合同，而仅仅承担经济上的违约责任，不采用继续履行的方式对用人单位进行惩治，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位为所欲为，这对劳动者是不公平的。所以，在用人单位违反劳动合同的情况下，对企业适用继续履行原则是十分必要的。
 记者：对用人单位来说，适用“强制继续履行”责任承担方式，是一律可以适用还是需要具备一定条件？
 杨德敏：在实际操作中，对用人单位适用继续履行原则时，还必须符合以下条件：
 1.用人单位要有违约行为（或违法行为）的产生。继续履行是违约方承担的一种违约责任，因此要以违约行为的存在为前提。如违反《劳动法》提前随意解除劳动合同、不按照法律规定提供劳动报酬和福利待遇等情况产生，才谈得上可适用继续履行。
 2.劳动者认为有必要继续履行，并请求用人单位继续履行原劳动合同。
 3.用人单位能够继续履行劳动合同。如果违约方确实无能力继续履行合同，那么再适用继续履行原则就失去了适用的客观依据。如用人单位本身已濒临破产或破产，或将被注销、停业等。
 记者：在您看来，如果制皮公司不履行法院判决，不恢复与劳动者的劳动关系，劳动者是能够到法院申请强制执行的，对吗？
 杨德敏：通过刚才的分析，我认为在本案中，对作为用人单位的制皮公司可以适用“强制继续履行”的责任承担方式，这样更能体现《劳动法》的立法精神和执法理念，保护了处于弱者地位劳动者的合法权益，有利于构建社会主义和谐社会。
 记者：在本案中，由于用人单位的违法除名导致劳动者没有上班的损失，该由谁承担？法院判决“因本人没有上班，故工资不予补发”合法吗，依据是什么？
 杨德敏：对于用人单位的违法除名导致劳动者没有上班的损失，是一种间接损失，根据《合同法》的规定，用人单位应当赔偿。但劳动合同关系不同于一般的合同关系，劳动法对此没有规定。
 我个人认为，因用人单位违法除名，给劳动者造成的直接损失，用人单位应当赔偿，但这种损失不能包括工资，也不能等同于工资。因此，法院判决“因本人没有上班，故工资不予补发”是合法的，符合《劳动法》的规定。
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强制“恢复劳动关系”利于保护劳动者
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 李文涛 中国劳动关系学院讲师，南京大学法学院博士生
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 记者：在叶建军等人诉制皮公司一案中，涉及到什么样的法律问题？
 李文涛：首先需要说明，这是一个涉及到劳动者和用人单位的劳动纠纷案件，分析这类案件，应当考虑劳动法的身份法的属性，考虑劳动法倾斜性的保护劳动者的法律属性，即基于用人单位的身份对其施加更对的义务，而基于劳动者的身份对其赋予更多的权利，通过这种权利义务配置的不对等来保护相对弱势的劳动者，以达到实质的公平。
 记者：如果制皮公司不履行法院判决，劳动者能够到法院申请强制执行吗？
 李文涛：我认为，如果被告企业不履行事实上恢复与劳动者的劳动关系的判决，可以强制执行。原因如下：
 1.依据《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条的规定，强制执行的标的物应当是财物或者行为。因此，强制执行有法律依据。
 2.在技术操作层面上，该强制执行也是可以操作的。具体而言：可以强制执行被告企业的财产以弥补劳动者的损失，以及正常劳动关系时的工资和福利待遇，此时视劳动者已经正常在岗上班。同时还可以对被告企业处以罚款，对被告企业的法定代表人和直接责任人也处以罚款，甚至对上述人员采取其他强制措施，直到被告企业愿为劳动者恢复工作时为止。
 3.这种强制执行意义重大，对保障劳动者的就业的权利非常必要，可以有效地防止用人单位对劳动者就业权利的侵害。
 记者：法院判决制皮公司给叶建军等人补办社会保险手续，但却没有判明补办标准和依据，那么叶建军等人该怎么办呢？
 李文涛：既然法院认定除名违法，则劳动者和被告企业的劳动关系一直就存在，劳动者可以基于该劳动关系行使社会保险和各项福利待遇的请求权。法院通过判决补办的方式，可以更好地有利于劳动者的该请求权的行使。法院可以明确补办的依据。
 被告企业补办社会保险应当按照正常劳动关系的工资水平补办，由于劳动者不能上班的过错在于被告企业，所以应当视劳动者一直在岗上班（从劳动者和被告企业确立事实劳动关系时一直到现在）。劳动者没有正常上班，造成停工和离岗不影响劳动者社会救济、社会保险等各项待遇。
 记者：由于制皮公司对叶建军等人非法除名，造成他们一直没有上班，法院判决“因本人没有上班，故工资不予补发”合法吗？
 李文涛：由于被告企业的违法除名导致劳动者没有上班的损失应当由被告企业承担。由于劳动者没有过错，而被告企业对该损失有过错，应当承担其过错造成的损失。
 法院判决“因本人没有上班，故工资不予补发”不合法。参照国务院《关于企业工人、职员停工津贴的暂行规定》，《劳动部关于贯彻<劳动法>若干问题的若干意见》第58条的规定，《国有企业富余职工安置规定》第2条和第8条规定的精神，即使职工没有上班，被告企业也应当依据有关规定以不低于最低工资的水平每月发放生活费和停工津贴。如果被告企业没有发放的，则一并补发给劳动者。
 此外，由于被告企业违法除名的违约行为，被告企业应当对劳动者承担违约损害赔偿责任。该损害赔偿的范围既包括劳动者直接的损失，也包括间接的损失，既有财产的损失，也有非财产的损失（例如精神方面的损害），还有各种费用。违约损害的具体数额以劳动者实际的损失界定。
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用人单位应该为自己的违法行为埋单
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 王建平 北京律协劳动法专业委员会主任，德恒律师事务所律师
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 记者：在本案中，如果被告企业不履行判决，即不恢复与劳动者的劳动关系，劳动者能否向法院申请强制执行？原因何在？我曾经就几乎相同的情况采访过某省的一个基层法院，法院的负责人告诉我：这不能申请法院强制执行，这是一种行为，而不是给钱。对此，您怎么看？
 王建平：如果法院判决用人单位恢复与劳动者的劳动关系，但用人单位拒不恢复，不安排劳动者工作岗位，我认为确实不能向法院申请强制执行。因为这是一种行为。难道法院能够强制用人单位给劳动者腾出办公桌、准备劳动工具？……这恐怕很难做到。
 劳动合同具有人身性质，不像民事合同那样仅涉及到财产问题，劳动者必须接受用人单位的管理和安排，而且还往往涉及到人际关系。如果用人单位仅仅是为了执行法院判决而违心地与劳动者恢复劳动关系，而把劳动者安排到在劳动者看来是很差的工作岗位上，难受的往往是劳动者自己。因此，在类似情况下，绝大多数劳动者最后往往都主动要求解除劳动关系。
 当然，在劳动合同法起草过程中，有关各方已经注意到了这个问题。因为在这样的情况下，劳动者即便主动解除劳动关系，往往也并不是完全自愿的，而是迫于无奈。为了进一步保护劳动者的合法权益，正在起草的劳动合同法中已经对这个问题进行了规定。该法草案第四十二条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。
 根据这一条的规定，当法院判决用人单位违法并要求其继续履行与劳动者的劳动合同后，劳动者不愿与用人单位再维持劳动关系或者用人单位继续履行劳动合同有困难的，就通过让用人单位支付更多的经济补偿金的办法来保护劳动者权益，加重用人单位的责任，加大处罚力度。
 记者：对于法院判决补办社会保险的问题，法院是否应该明确补办依据；在该案情况中，又该如何补办？如果用人单位不补办，劳动者又该怎么办？
 王建平：补办社会保险的判决后果有两种法律含义：一是行为内容方面的。即用人单位必须到社会保险部门为劳动者补办社会保险。社会保险必须由单位办理，劳动者个人去办理社保机构是不会受理的。二是财产内容方面的。即用人单位应当为劳动者支付一定的社会保险费用，应当补交的这些费用就是财产内容。这一财产内容是可以强制执行的，而缴纳保险费的这一行为是不可以强制执行的。这是诉讼法的一个基本原理：行为是不可以强制实施的。正如刚才说的，强制恢复劳动关系，我们不能派法警把劳动者绑去上班，也不能强迫经理把办公桌让出来给劳动者用。这不具可操作性。只有经济内容才具强制执行的可操作性，比如可以划拨、扣押财产。
 因此，在本案中，如果用人单位不履行法院判决，劳动者仅能向法院申请强制执行财产内容，涉及行为的，则不能申请。
 另外，在本案中，法院的判决仅要求补办社会保险手续，却没有明确用人单位补办劳动者社会保险费的数额，而没有财产数额的判决，在强制执行时同样是缺乏执行依据的。在这样的情况下，如果用人单位不为劳动者补办社会保险，劳动者可以不向法院申请强制执行，而是拿着生效判决到劳动监察部门，由劳动监察部门通知用人单位补办社会保险手续，即通过行政手段维护合法权益。由于劳动监察部门对违法用人单位可以进行严厉的行政处罚，因此用人单位一般都不会冒着受行政处罚的风险而依然“我行我素”。
 同时，由于本案的劳动者到案件判决时，已经10年没有上班了，因此，社会保险的缴纳标准确实很难确定。在这期间，用人单位可能进行了一系列改革，而这几名职工又长期游离于单位之外，长期没有工作岗位，因此，如何确定他们的工资基数就很困难。而确定不了工资基数，就无法确定缴纳社会保险的标准。
 记者：在这种情况下，劳动者又该怎么办呢，总不能让用人单位一直不补交社会保险吧？
 王建平：在这种情况下，可以通过两种变通的方法来确定劳动者的工资基数：参照现在企业与该案中的几名劳动者条件相当的员工的标准；如果该企业人员流动很大，与这几名员工条件相当的职工都已经没有了，也可以参照社会标准来定，比如行业标准。
 记者：在本案中，由于用人单位的违法除名导致劳动者10年没有上班的损失，该由谁承担？法院判决“因本人没有上班，故工资不予补发”合法吗？
 王建平：“劳动者因为用人单位违法解除劳动关系，用人单位是否应该补发工资”这个问题，目前在实践中存在两种观点，本案判决就体现了其中一种观点：按劳分配表现为劳动力的使用，劳动者应该提供劳动而用人单位有权接受劳动者提供劳动创造的价值，同时承担支付给劳动者工资的义务。因此，劳动者没有劳动，用人单位就不支付工资。
 针对这一观点还有一种持反对态度的观点。持该观点的人认为：首先，上述按劳分配的观点是在劳动关系正常情况下应该采用的。而劳动者的劳动权被用人单位非法剥夺后，劳动关系处于非正常情况，劳动者并不是故意不提供劳动，而是由于用人单位的违法而不能劳动。劳动者的劳动是义务同时也是一种权利，劳动者权利被侵害了，用人单位是应该有所补偿的。因此，在这样的情况下，判决不支付劳动者工资就显失公平。
 其次，从补偿标准上看，有人认为，劳动者不劳动是用人单位的过错造成的，应该全额补偿劳动者的损失，因此，用人单位应该支付劳动者被非法剥夺劳动权期间的全部工资。在实践当中，很多案件就是这样判的，尤其是很多劳动者短期被非法剥夺劳动权的案件。还有人认为，在判决时应该体现公平。不论是劳动者自愿还是非自愿，确实在一段时间内没有向用人单位提供劳动，用人单位没有获得任何收益，因此，如果让用人单位支付完全等同于劳动者提供劳动情况下的劳动报酬，对用人单位不公平。但为了保护劳动者合法权益，同时不给用人单位通过违法行为获利的机会，应该采取变通的做法，通常是采用社会平均工资或者最低工资标准来对劳动者进行补偿。
 我认为，因劳动者被非法剥夺劳动权利后没有上班期间的工资应当补发，但应当按照一定比例而非全额补发。判决按照一定比例对劳动者进行补偿的办法是比较合理的。应当让用人单位因自己的违法行为受到惩罚。一方面，劳动者没有提供劳动并非出于自愿，而是因为企业违法；另一方面，劳动者被非法解除劳动关系后，也不会完全就不工作，而往往会重新找其他工作。如果在用人单位非法剥夺劳动者劳动权利后，可以不补发劳动者工资，那么任何一个用人单位都可以随便剥夺劳动者的劳动权利而且还无须承担任何法律后果。