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律师答疑:恢复劳动关系的实践困境与出路

2015-05-28 09:37:52

恢复劳动关系的实践困境与出路

作者:刘小根 顾松林

一、引言

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第四十八条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法重申了用人单位行使单方解除时必须审慎合法。这里的合法,不仅包括实体合法,亦包括特定情形下的程序合法。如该法第四十条、四十一条等还规定了特定情形下用人单位应遵循的调岗、协商一致和方案报备等法定程序。实体违法或程序违法均可能构成违法解除劳动合同,须承担恢复劳动关系或双倍于经济补偿金的赔偿金责任。

撇开恢复劳动关系不论,以金钱作为解除的对价,之前法律规定不论系违法解除还是合法解除,用人单位只需支付经济补偿金。而按照《劳动合同法》规定,违法解除赔偿金的金额则是经济补偿金的两倍。赔偿金的规定系首次出现在立法中,从立法原意来看,立法者希望通过提高用人单位违法解除的成本来控制用人单位擅自解除行为的发生率,从而加强对劳动者合法权益的保障。这是法律的一大亮点与进步。

在市场就业机会缺乏,就业机制不尽完善,人才流动受限及社会保障机制不完善的时代,劳动者更多选择恢复劳动关系。而在当下,市场化就业机制、社会化保障机制已明显完善,劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位。即按理说,很多劳动者理应会以新规定的赔偿金作为诉请。但是,在裁审实践中,很多劳动者却还是主张恢复劳动关系,并要求用人单位支付恢复期间工资、缴纳恢复期间社会保险费。此中原因很多,如劳动者追求利益最大化,或者是用人单位利用一裁两审的程序,恶意将争议处理时间拖长等。劳动者在不得已情况下将恢复劳动关系作为一项申诉技巧。

但我们还是禁不住要问:劳动关系适宜裁决恢复吗?判决恢复后劳资矛盾因此减少了吗?本文带着这些问题,试从审裁实践的角度出发,就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行探讨。

二、恢复劳动关系的实践困境

恢复劳动关系从《劳动法》即开始规定,《劳动合同法》只是沿用了恢复劳动关系的规定,并在法条的文字表述上将恢复劳动关系放在赔偿金前,以此作为劳动者的第一顺位救济方式。但从实践效果来看,判决恢复劳动关系的社会效果并不令人满意,具体原因就要从恢复劳动关系的实践困境开始说起。

困境一:易生“碰瓷式”维权

劳动者若选择恢复劳动关系作为诉请,一般同时提出要求用人单位承担仲裁以及诉讼期间工资、社会保险待遇等请求。而从程序法角度而言,恢复劳动关系案件非一裁终局,可能会经过一裁二审的程序,加上仲裁和两级法院的诉前调解的期间,往往需要一年左右甚至更长的时间。如用人单位的解除行为被二审法院认定为违法,法院在支持判决恢复的同时,必然支持一年甚至更长时间的工资及社会保险费请求。这对于劳动者而言将是一笔非常可观的“收入”。

如前所述,劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位,但赔偿金的请求金额一般固定。两害相权取其轻,两利相权取其重(单位恶意拖延程序情形此不赘述)。选择恢复劳动关系就成为劳动者的利益衡量下一种功利选择。且除一点时间成本外,仲裁与诉讼基本没有什么大的经济成本,毕竟可赢得巨额利益。根据马克思主义经济学的观点,像这种近乎毫无成本的博弈,一定会使得部分人为追求利益最大化而奋力一搏。进一步说,这种利益或引发有些人的道德风险。

因此,我们如果对于应当恢复劳动关系的情形不严格加以区分,势必会助长部分劳动者不劳而获、以小博大的“碰瓷式”维权的思想。上海的裁审实践中,就存在部分通过不断仲裁、诉讼而“成长”起来的“职业维权人”——劳动者。他(们)一般选择规模小管理混乱的公司就业,入职时间不长,就故意挑起事端,逼这些小公司作出解除。其进而提出仲裁申请,提出包括恢复劳动关系在内的若干请求,有时甚至还会对同一家单位提出三次以上仲裁。而这些单位由于规模较小,缺乏专业人事专员等原因,往往未规定录用条件、规章制度往往可能未有效公示,或者相应的解除事实没有有效固定。可想而知,该用人单位在此后仲裁及诉讼中将处于何种不利境地。这让我们有合理的理由质疑其仲裁的出发点是“假维权、真碰瓷”。

困境二:社会矛盾并未因此减少

劳动关系虽是平等主体间的合同关系,但却具有一定的人身属性,人身属性的内核之一系相互信任。而解除事实的发生,特别是双方对簿公堂后,会使劳动者与用人单位之间产生严重的信任危机。在此情况下,即使劳动关系被裁判恢复,未必会产生立法者所期待的促进劳动关系的和谐,减少社会矛盾的效果。如实践中,就曾有过劳动者要求恢复劳动关系获得胜诉的案例。用人单位随即通知劳动者继续履行劳动合同。劳动者第一天上班,单位就以股东会决议方式作出决定:撤销劳动者所在部门及岗位,并对劳动者进行调岗。劳动者不予同意,用人单位随即又以《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同。劳动者又申请仲裁,要求恢复劳动关系。双方又陷入无休止的诉讼程序中。用人单位第二次的解除行为又被判决违法,被责令恢复劳动关系。但在判决履行之前,用人单位又申请提前解散,直接导致该恢复劳动关系的判决难以实际执行。从中我们不难看出,被违法解除的员工恢复劳动关系之后在用人单位的尴尬境地。

或许上述实践案例过于极端。即使从一般情形考虑,恢复劳动关系非一裁终局案件,走完一裁两审需要一年甚至更长时间。在此期间,用人单位因岗位需求,可能不会长期让争议岗位空置,原工作岗位可能已经招用到新的员工;与此同时,劳动者也有可能在维权期间找到了新的工作;或者,用人单位原本解除劳动合同的起因就是原岗位或者岗位所在部门被撤销。从一定意义上上,上述列举情况使得原本不稳定的社会秩序进入到一个新的相对稳定的状态,继续履行原劳动合同必然打破这种稳定状态,使得双方关系重新陷入一种摇摆之中。此时,如果一定要按照原劳动合同或原工作岗位强行恢复,而双方对于变更合同条款又不能达不成一致意见,双方也往往因此前的不愉快经历使得双方容易产生新的争议。因此,恢复劳动关系并未将双方间的矛盾给彻底化解,这有悖于立法者的初衷。

困境三:无益于社会价值的创造

劳动关系又被称为劳资关系,是劳动者与用人单位在劳动过程中所形成的权利义务关系。劳资双方既有一定程度上的利益冲突关系,又有着相当程度的相互依赖关系。融洽和谐的劳资关系能促进生产力发展,提高企业核心竞争力;反之,则会阻碍生产力发展,降低企业核心竞争力。劳资关系在当今中国已经愈发成为重要的社会、经济关系,因而劳资关系和谐程度,直接影响经济运行的良性程度。

市场经济是理性经济,市场经济下的市场主体均被视为系理性的主体。企业作为一种法律拟制主体,其更应是理性的,其主要目的是追求利益最大化。为达成该目标,企业当然应该善待资本,但更应该善待劳动者。因为,人是生产力中最活跃的因素,是创造利润的最主要因素。因此,凡是世界五百强企业都将人看成是公司最重要的资源。如果一名员工能够为公司带来效益或巨大价值,追求利润最大化的企业无论如何是不会开除该名员工的。非但不会开除,还会为了人才不惜花重金从其他企业“挖墙脚”。从经济学角度而言,当企业决定解除一名员工时,肯定系该名员工已经不能为企业带来利益,或虽然带来部分利益,但企业为此付出的成本更大。从这一层面而言,被解除的员工或许不适合该岗位,或者不适合企业的文化,不能在该企业创造更多价值,如果硬要放在该岗位,实际上是一种人才浪费,无益于社会价值的创造。用人单位在该种情况下解除劳动关系,裁审实践判决恢复劳动关系,必然无益于企业价值创造,也就有损于社会价值的创造。

三、恢复劳动关系的实践出路

谈到困境必然需要提及出路,否则,文章就陷入了“只破不立”的无用主义。针对上述的困境,本文拟探讨几点粗浅的出路建议,希冀同行予以批评。

出路一:限定恢复劳动关系的待遇期间

对于用人单位,其明知解除行为违法,在仲裁阶段被裁决恢复劳动关系后,仍然向法院提出起诉或又上诉的,法院可以支持的恢复期间的工资及社会保险费等待遇可以支持至判决日,这样也可以有效解决用人单位恶意用尽程序的问题。对于这一点,实践中已经是如此操作。本文此不赘述。但对于支持的起始日,如何计算呢?

如前所述,恢复劳动关系的困境系由劳动关系的本身属性所致。这样的困境在《调解仲裁法》延长劳动争议的仲裁时效期间至1年后变得越发凸显。有些劳动者在被单位解除后,出于追求利益的最大化,往往不急于申请仲裁,要求恢复劳动关系。而是在快满一年仲裁时效时方才提出仲裁申请,主张恢复劳动关系,要求支付解除日至裁判日工资、并要求缴纳相应期间的社会保险费。一来,用人单位此期间可能已经遗失或销毁相应的解除证据,劳动者获得胜诉的概率变大;二来,在这一年仲裁时效内,劳动者可以通过重新就业(不进行用工登记)、兼职等多种方式“挣外快”,还不影响其向上一家用人单位主张一年期间的工资、社保费,真可谓一举两得。此时,劳动者存在恶意利用仲裁时效之嫌。

设立时效制度的意义与目的,在于鼓励权利人积极行使其权利,并非鼓励其恶意利用时效。劳动者认为用人单位违法解除劳动合同权利受损,应当积极行使权利,而非怠于行使权利。因此,本文认为,恢复期间的工资及社会保险费等待遇,不应从解除之日起算,而应从其申请仲裁之日起算。这可以避免劳动者怠于行使权利,恶意利用仲裁时效的行为。

出路二:鼓励劳动者提出赔偿金请求

恢复劳动关系与赔偿金属于用人单位就违法解除或终止行为所应承担的两类选择性竞合法律责任。所谓选择性竞合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人只能选择其中一项行使。理论上说,即使一项请求权行使后,不能使受害人得到充分补救,受害人也不能再次选择另一个请求权。即如果劳动者选择了恢复劳动关系,则不能再次要求用人单位支付赔偿金(这以仲裁或法院有失权性释明为前提)。否则,如果放任劳动者就同一解除事由再次受理,必将影响到前案处理结果的既判力,也有违诉讼法上“一事不再理”的基本原则。

对于是选择继续履行劳动合同还是选择赔偿金请求,立法更多的倾向于劳动者自身意愿。鉴于此,本文认为,对于一般劳动者,我们可以鼓励其选择赔偿金请求作为权利救济。因为,赔偿金的标准为经济补偿金的两倍,赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚。这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发生率的立法原意不相悖,亦能充分保护劳动者合法利益。从另一方面而言,我们提倡劳动者主动选择赔偿金,也便于履行或执行,息讼止争。

出路三:依一定程序改判赔偿金

上海市高级人民法院就曾于2007年5月印发了《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)规定:“……劳动者提出恢复劳动关系诉请的,按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行,如原劳动岗位已不存在等,可直接裁决给予补偿,不宜裁决恢复劳动关系……”。《劳动合同法》第四十八条规定,劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。从上海市高院的审判意见中可以看出,上海法院对于恢复劳动关系所可能遇到的问题及解决方案已经作出了有意义的探索。从《劳动合同法》第四十八条字面表述来看,应该也隐含了仲裁或者法院可以直接依职权改判赔偿金的意思,但又未说得很明确。

从“判如所请”角度而言,仲裁部门或法院庭审中可通过让步性释明进行改判:如果确认解除行为违法,但无法裁判恢复,劳动者是否愿意接受赔偿金的判决?如果劳动者作出同意的意思表示,仲裁或法院可让劳动者作让步性请求变更——不可恢复情况下,请求亦作相应变更。仲裁部门或法院根据新的赔偿金请求予以裁判。此外,即使劳动者经释明后仍不愿接受赔偿金结果,我们从上海市高院的意见及《劳动合同法》第四十八条立法原意来看,裁审部门理论上可直接改判赔偿金。当然,该做法适宜由立法或最高法院作明确规定,这样各方就不会因理解不同而对此产生不必要的争议。此外,这里涉及何为“劳动合同已经不能继续履行”?这需要司法解释作进一步明确,如原岗位、原部门已经撤销、部门合并后岗位减少或者新岗位已经招用新人等等。

但对于特殊职工,如女工三期、工伤职工、国企固定工转制后大龄就业困难人员及因工龄计算影响退休人员等,本文建议,他(们)要求恢复劳动关系,从特殊保护、减少社会矛盾、维护家庭和谐及解除恶性大小等方面综合考虑,可裁判支持其恢复劳动关系请求。

综上所述,我们在化解劳动争议的同时,也应考虑到寻求不同解决方案及可能产生的不同法律后果。本文建议仲裁部门或法院严格限定恢复劳动关系的待遇期间,并对于恢复劳动关系的情形亦应严格加以限制,可通过鼓励劳动者选择赔偿金请求或依法改判赔偿金作为对劳动者合法权益的维护。

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