也谈恢复劳动关系问题 ——与刘小根、顾松林老师商榷

作者：张勃律师

刘小根老师是我非常尊敬的仲裁员，但最近在微信朋友圈读到刘老师和顾松林老师的文章-----《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》（以下简称“刘文”）；我对此不是很赞同，也谈谈我的观点：

刘文大意为：“恢复劳动关系”的申诉存在实践困境，不但会引发道德风险，且对“社会矛盾的减少”与“社会价值的创造”并无益处。故其提供了相应的解决方法，主要思路是：对恢复劳动关系的诉请加以限制，而鼓励引导劳动者提出赔偿金请求。

但笔者认为：

（1）“恢复劳动关系”似乎并未陷入困境；

（2）刘文提出的“出路”，反而限制了劳动者的维权。

现行劳动法规对于“违法解除劳动合同后，劳动者救济方式”的制度设计，其实建构了一个“获利大但风险也大（恢复劳动关系）”与“获利少但明确（赔偿金）”的平衡系统。赋予了各类劳动者（例如工作时间长短不同、薪水数额不同、职位不同）根据自身实际情况进行选择的权利。所以，刘文将整个平衡系统中的一端（风险），割裂出来审视，才会出现“陷入困境”的误判。

这就好像某些历史阶段，我国社会将替犯罪嫌疑人辩护的律师视为“坏人”的误解一样，只看到某些犯罪嫌疑人脱罪的个例；却没有认识到控辩双方充分对抗后，对厘清事实、保护个体与提升整个司法制度建设的积极面。

同时，刘文的解决方案，是以单方面“限定恢复，鼓励赔偿”为主导的。此类方案，实际上打破了本已建立的平衡体系，且加诸了某些主观性极强的道德评判（碰瓷），令本已弱势的劳动者更加孱弱。

一、关于“碰瓷”的道德指责

刘文认为，恢复劳动关系存在三大实践困境，第一项即为“易生‘碰瓷式’维权”。大意为：部分劳动者为博取诉讼期间的工资及社保等（一年左右），会恶意提起恢复劳动关系的请求；劳动者在此期间可以凭“挣外快”方式和诉讼期间的工资，获得两份收入，“会助长部分劳动者不劳而获、以小博大的‘碰瓷式’维权的思想”。但是，即便劳动者确实有上述获利目的，将该行为比作“碰瓷”并不恰当。

“碰瓷”原是古玩业的一句行话，一般指个别不法之徒在摊位上摆卖古董时，把易碎裂的赝品瓷器往路中央摆放，专等路人不小心碰坏，他们便可以借机讹诈。如今的表现形式多为行为人猛扑向正常行驶的机动车，制造交通事故佯装受伤后敲诈钱财。

上述两个例子的特征包括：（1）碰瓷者有违法（欺诈）行为。比如前者以赝品或损坏的真品假冒高价瓷器；后者是主动违反交通法规，但利用司机缺乏证据的机会，以假伤或轻伤要求重赔。（2）受害者均无过错或轻微过错。比如路人的正常行走，和车辆的正常行驶。

但对于恢复劳动关系案件来说，往往是用人单位（“被碰者”）确实违法解除劳动合同，而劳动者（“碰瓷者”）却又是通过仲裁或诉讼等合法手段，要求利益。在违法性问题上，两者与“碰瓷”特征正好相反。所以，刘文中对于单位的违法行为以“规模较小，缺乏专业人事专员”的理由轻轻带过，却仅以劳动者的预期获利大于其实际损失，就将其归入“碰瓷者”范畴，有失公允。

实际上，这种质疑起诉者主观动机的思维在我国是有传统的。比如“知假买假”的职业打假者是否适用原《消费者保护法》第49条关于“退一赔一”规定的争议就延续到现在。

我个人认为，对于动机的判定实在难以操作，不但会陷入更大的实践困境，且与立法者所想要促成的社会效果也未必有因果关系。相反，“商人的趋利动机，达成商业社会繁荣”之类的例子却比比皆是。“劳动碰瓷者”却对规范用人单位的劳动制度，的确起到了积极的作用。

所以，如果非要比喻的话，不妨将劳动者比作啄木鸟：在消灭树木内部害虫的同时，也填饱了自己的肚皮；但无论如何，它总是人类眼中的益鸟吧！

二、限定“恢复劳动关系”不利于高薪者维权

请求恢复劳动关系的选择，其根源大多来自我国《劳动合同法》第47条的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

在这条规定颁布之前，经济补偿标准一般依照劳动者的实际工资。但在《劳动合同法》颁布后，补偿标准被加上了“本地区上年度职工月平均工资三倍”的上限。以上海地区2014年为例，平均工资为5036元，上限不超过15108元。

这对于普通劳动者来说影响不大，但对于月薪数万甚至更高的高薪者来说，却是一道紧箍咒。例如，一个月薪7万元公司高管，在单位工作五年，被单位违法解除劳动合同后，补偿金不过75540元，加赔偿金总额不过151080元，约合2个月工资。这大大降低了单位违法解除劳动合同的成本。同时，也令高薪劳动者自然而然的选择“恢复劳动关系”。

从一种法律制度的设计层面看，必然兼顾不同群体的需求。在我看来，要求恢复劳动关系（工作时间短的高薪者）和支付赔偿金（工作时间长的普通劳动者）并存的立法设计，正是兼顾了上述两类劳动者的不同需求，以便劳动者根据自身的实际情况维权。这是立法者考虑周全的亮点，而非令“恢复劳动关系”陷入困境的原因。

所以，刘文提出以“限定恢复劳动关系的待遇期间”以及“依一定程序改判赔偿金”之类的方式，剥夺法律原本已经赋予劳动者（特别是高薪者）的选择权，并非明智之举，也无法律依据。

简单粗暴的剥夺当事人选择权的做法，在我国司法实践中也并不少见。比如根据一般“原告就被告”的管辖原则，如有两个以上被告的，原告可以选择任何一个被告住所地法院管辖。但在“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼”时，《最高人民法院关于适用<<span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; font-family: 宋体; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条却硬性规定“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”。这种立法观念，与刘文如出一辙；我个人并不赞同。

三、关于“限定恢复劳动关系待遇期间”方案的具体问题

刘文关于“限定恢复劳动关系待遇期间”的依据在于：劳动者可以在一年仲裁时效期间将尽时提出仲裁申请；同时，案件经仲裁、一审及二审程序，又会拖延近一年时间。故如判决恢复劳动关系的，劳动者可以获得几乎两年的工资及社保待遇；同时劳动者可以“挣外快”；所以“存在恶意利用仲裁时效之嫌”。刘文建议，“恢复期间待遇不从解除之日起算，而从申请仲裁之日起算”。

但笔者认为：

第一，该建议并不是刘文创设的“出路”。目前的法律（至少上海地区）已经规定“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”（《上海市企业工资支付办法》第23条）

即现有法律已经规定：裁决或判决仅支持“仲裁、诉讼期间”工资，而不支持解除之日到申请仲裁期间的工资。

第二，社会保险费应从解除之日起算。上述规定仅涉及工资部分，但“恢复劳动关系”顾名思义，劳动者与单位的劳动关系应有自始至终的延续性；同时，如社会保险费中断缴纳的，不但对劳动者不公，且在实际操作中，反而会增加不小的麻烦。

第三，缩短“恢复劳动关系待遇期间”另有方式。比如法院已经采取3个月的简易程序审理案件。再极端一点，劳动争议案件中“仲裁、一审、二审”的冗长程序本就存在争议，何不索性取消劳动仲裁程序，将劳动争议案件也纳入普通民事案件的二审终审制，从而加快审理过程，缩短恢复期间呢？

第四，增加违法成本，督促用人单位守法用工。劳动者的最终获利，不但要顾及其实际损失，更应带有对违法单位的惩罚性考量。在实践中，劳动争议之类的民事案件，一般还是适用“不告不理”原则，劳动行政部门介入的案例并不普遍。在此现状下，以劳动者发起的每个个案，来督促用人单位守法用工，无疑是有积极意义的。

刘文认为“赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚”。但是，如前所述，由于三倍工资上限的规定，对于高薪者来说，赔偿金非但不是一种惩罚，反而成为降低单位违法成本的手段。故此，在赔偿金之外，为劳动者保留另一种救济方式，更显重要。

综上，笔者认为，“限定恢复劳动关系待遇期间”非但不是一个好的“出路”，反而是一个需要突破的实践瓶颈。

四、制度设计需要更全面、平衡的视角

“段誉百余招拆将下来，畏惧之心渐去，记起伯父和天龙寺枯荣大师所传的内功心法，将那六脉神剑使得渐渐的圆转融通。忽听得萧峰说道：‘三弟，你这六脉神剑尚未纯熟，六种剑法齐使，转换之时中间留有空隙，对方便能乘机趋避。你不妨只使一种剑法试试。’”（《天龙八部》第四十二章）

在六脉神剑尚未纯熟的情况下，自废五脉，只使用一种剑法，是针对性极强权益之计。律师针对具体案件提出这样的应对策略，当然可以。但在制度设计层面，因为“恢复劳动关系”判决可能难以履行的现状，就采取自废武功的方式，限制劳动者的诉由选择；不但不能解决问题，甚至会因堵塞通道，而产生更大的社会问题。

另外，仅因为劳动者某种天然的权利选择不易操作，就索性限制该选项的的做法，在逻辑上也存在严重缺陷。比如，我国目前存在“执行难”的普遍问题，但制度设计者或建议者难道可以选择只执行有明确金钱或实物标的案件，而限制申请人提出诸如“排除妨害”或“恢复原状”之类较难执行的请求吗？

同时，就“恢复劳动关系”这一具体请求来看，转换角度，将其视为手段，而非终极目的，实际履行中的结果似乎也未必如刘文中描述的那么尴尬：

“恢复劳动关系”难以执行的困境，来自于“强扭的瓜不甜”的判定。即强行恢复劳动关系，对单位和劳动者双方都是一种心不甘情不愿的折磨。但据笔者观察，有相当部分的劳动者提起仲裁或诉讼的动机，就是为了取得超过赔偿金的恢复期间工资待遇；实践中不乏在取得工资待遇后，立马辞职走人的案例。在该类案例中，“恢复劳动关系”仅是手段，而非目的。撇开“道德风险”的审视，这种做法既避免了企业和人才的互耗，又让违法单位受到惩罚，还较易执行。

所以，我的结论是，“恢复劳动关系”不是“困境”，只是劳动者在选择维权过程自然承担的风险；为了控制这种风险，就限制劳动者的选择权，是一种因噎废食的解决方案。至于引申出“执行难”的问题，我只能说，“恢复劳动关系”并不比其他案件更难！