（上海瀛东律师事务所李居鹏吴松）

【裁判要旨】

劳动者系下岗待岗人员时，在判定其与新用人单位之间是否为特殊劳动关系时，应依据劳动者入职时合法有效的法律法规来确定，而不是依据其被解雇时的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布之前即入职的，双方建立的仍为特殊劳动关系；若是在该司法解释颁布之后入职的，则应适用该司法解释的规定。简而言之，该司法解释不具有溯及力。

【案情】

王某于2004年下岗，其社会保险由原公司缴纳。2006年5月12日，王某进入新公司担任营业员，并向新公司提供了由原公司出具的证明，内载，“我公司职员王某于2004年6月1日起下岗，四金由企业缴付。”2013年12月22日，王某与来新公司签订《特殊关系人员合同书》，约定合同期限为两年，月工资为1,620元。2014年3月4日，新公司检查王某所在门店时发现有过期食品未下架，而王某当天当班。新公司据此于2014年3月12日解除了与王某的劳动关系。

王某向仲裁委员会申请仲裁，请求新公司支付休假工资以及违法解除劳动合同经济补偿金。同年5月7日，该仲裁委员会裁决不支持王某的全部仲裁请求。王某不服冲裁裁决而向一审法院提起诉讼。一审法院仅支持了王某请求新公司支付未休年休假工资900元，驳回王某的其余诉讼请求。宣判后，王某不服一审判决，提起上诉。二审判决，新公司支付王某未休年假工资1,500元，其余请求不予以支持。

【裁判】

一审法院认为：首先就是否构成劳动关系方面，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释（三）》）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，即王某与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系。本案王某系下岗人员，且王某及新公司之间的合同每年签订一次，故双方构成劳动关系。其次，对于是否构成违法解除劳动合同，新公司《营业体系奖惩管理制度》中将出售过期食品视为解除劳动合同的条件之一，并不违反法律规定。而王某未将过期食品下架，同样构成出售行为的一部分，新公司解除劳动合同的行为应属合法，王某要求公司支付经济补偿金也不符合法律规定。再次，关于年休假，法院认为王某有权依法享受带薪年休假，新公司未安排王某年休假的，应当支付未休年休假工资报酬。但该项诉讼请求不属于劳动报酬，申请仲裁的时效期间为一年。

综上，一审法院仅支持了王某要求新公司支付未休年休假工资900元，未支持其他诉讼请求。王某不服一审判决，提起上诉。二审判决：新公司支付王某未休年假工资，但金额有所不同，其余请求不予支持。

二审法院做出的判决主要基于以下几点理由：首先，根据法不溯及既往原则，王某与新公司之间的法律关系不应按照《劳动争议解释（三）》（2010年9月14日施行），而仍应该按照2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（以下简称《特殊劳动关系通知》）执行，即王某已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系仍处于持续状态、尚未解除或终止的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员及企业经营性放长假人员，与新用人单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资等三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。王某于2006年5月进入新公司工作，且无证据证明其与新公司之间就解除劳动合同的经济补偿等问题经过相应约定。因此，王某要求改判支持其原审诉请缺乏法律依据，故不予支持。其次，关于年休假工资，按照《特殊劳动关系通知》的规定，特殊劳动关系人员在工作时间等方面参照劳动标准执行。而年休假系法律给予劳动者的休息休假之福利待遇，适用仲裁时效之规定，故王某关于2013年之前的未休年休假工资之主张均已应超过仲裁时效而丧失了胜诉权。经计算，2013年及2014年度至离职时止，王某共应享有5天年休假。而新公司自愿支付王某未修年假工资1500元，与法无悖，予以确认。

【评析】

一、“法不溯及既往”原则，基本但不简单。

“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。法律具有指引作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都是为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法实施自己的行为。而新法颁布之前，并不存在新法提供的既定的行为模式，所以颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导。换句话说，新法颁布前人们的行为，只能按照当时的法律来调整。另外，法还具有预测作用，因法律法规明文规定法律行为与相关的法律效果，人们可以预先估计相互间行为的法律后果。但是，未颁布的法，并不为人们预知，自然也就不能起到任何作用，因此，新法不具有溯及力。

在本案中，王某2004年原公司下岗，2006年进入新公司担任营业员，社会保险由原公司缴纳。王某与新公司所形成的关系应当适用2003年颁布的《特殊劳动关系通知》的规定，即形成特殊劳动关系。虽然《劳动争议解释（三）》对“特殊劳动关系”作出了修改规定，但因在2010年开始实施，不得溯及既往而约束过往发生的事实。显然，一审法院没有注意到该点，在二审中得到了纠正。所以，“法无溯及既往”的基本原则，虽然基本，但是同样不能忽视。

二、特殊劳动关系之兴亡

2003年4月25日，上海市劳动和社会保障局下发《特殊劳动关系通知》，其中特殊劳动关系，是指“现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”其对象主要有：1、协议保留社会保险关系人员；2、企业内部退养人员；3、停薪留职人员；4、专业劳务公司输出人员；5、退休人员；6、符合前述规定的其他人员等。这些人与用人单位形成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。2.劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。3.最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，在保证参照执行上述三项劳动标准的基础上，可以通过协商，确定劳动者享受其他劳动保障待遇。

之所以规定特殊劳动关系，是因为当时认为“长期以来，社会上将标准劳动关系以外的用工形态一概称之为‘劳务关系’，或将其完全排除在法定劳动标准适用范围以外，或简单归入标准劳动关系，既不利于保障劳动者合法权益，又不利于妥善处理劳动争议。因此，界定特殊劳动关系就是为了维护劳动力市场的正常秩序，理顺用工关系、明确其劳动标准的参照适用、规范劳动争议处理的相应规则。综上所述，界定特殊劳动关系并非创制一种新的劳动法律关系，而是适应当前规范劳动力市场需要设置的市场规则。”

而随着社会变迁，对于劳动者权益保护力度的重视和加强，2010年最高院颁布实施的《劳动争议解释三》中第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，直接将其作为劳动关系处理，而不再是“特殊劳动关系”，也就是说今后他们的权利义务将和普通劳动者一样，完全适用劳动法律法规的调整，新用人单位有缴纳社会保险的义务；发生工伤事故时新用人单位要承担工伤待遇的各项义务；当劳动合同解除或终止后，如果发生法律规定的法定情形，新用人单位还有支付经济补偿金或赔偿金的义务。