□ 五年来，《劳动合同法》由旧变新，加强法律规范的强制性构成了劳动立法的基本趋势。劳动法的强制性特点不仅体现在强制性义务的设置上，更体现在法律责任的追究上。

　　□ 这次立法希望实现“劳务派遣用工是补充形式”，并且“不能把劳务派遣变成用工主渠道”的目标，使劳务派遣的人数得以减少。但如果法律奏效，至少一个相当长的时期内，都是弊大于利。

　　□ 劳动基准法具有公法特征，其实体内容应当与劳动监察相配套。如果劳动基准超过社会、经济发展的承受力，执行难就成为一种现实，劳动者并不能从中受益。

　　［编者按］

　　劳务派遣制度发展至今广受社会争议，有鉴于此， 2012年12月《劳动合同法》完成首次修订，重点对劳务派遣作了新的规定，并将于今年7月1日正式实施。

　　《劳动合同法》针对劳务派遣究竟做了哪些重要的调整？这些新规又能否切实起到规范劳务派遣的作用？

　　即日起，本版推出 “聚焦劳务派遣新规”栏目，多位国内知名的劳动法专家将分享他们对《劳动合同法》此次修订的评述与思考。

　　劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。 2012年 《劳动合同法》进行了修订 （以下简称《修法决定》），对劳务派遣制度进行了重大的调整。本文试图对这一立法进行分析，进而反思从旧法到新法所一直延续的思维定势。

　　加强管制已成思维定势

　　面对劳务派遣出现的问题，我国立法部门希望通过加强行政管制，以此来扼制劳务派遣的发展势头。理解当前的劳动立法，恐怕无法回避一种思维定势。

　　全国总工会认为：劳务派遣之所以呈现“非正常繁荣”的一个重要原因，就是原 《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于 “原则”，无法起到限制用人单位规避 《劳动合同法》的作用。若以此作为对劳务派遣超常发展的 “诊断书”，必然会开出公权力介入、加强政府管制的 “药方”。

　　有学者对2007年公布的《劳动合同法》进行统计，这部只有98条的法律中，竟然使用强制性用语“应当”达70次，“不得”达28次，共涉及64个条款。当《劳动合同法》在法律责任中做出行政处罚设置时，其实际上是以法律义务尤其是强制性义务为前提的。

　　2008年公布的《劳动合同法实施条例》又增加了显性的“应当”21处，隐性的“应当”22处，“不得”7处。强制性用语总数达187处。这次针对劳务派遣超常发展的情况，《修法决定》又增加了显性的“应当”7处，隐性的“应当”1处，“不得”3处。强制性用语总数达11处。五年来，《劳动合同法》由旧变新，加强法律规范的强制性构成了劳动立法的基本趋势。

　　劳动法的强制性不仅体现在强制性义务的设置上，更体现在法律责任的追究上。 2007年公布的《劳动合同法》做出了双倍赔偿的规定；2010年公布的《社会保险法》为了体现法律责任上的加重，规定了三倍罚款的行政处罚；2012年公布的《修法决定》更是将行政处罚的力度加大为五倍罚款。在大部分国家合法甚至于常态的用工形式，在我国则具有可罚性。加强强制性的行政管制，还体现为对设立劳务派遣机构增设事前的行政许可，并提高设立所需的标准。

　　新旧规定存在矛盾

　　强化行政管制的目的是为了保护劳动者的利益，此类措施往往能赢得道德赞许。但在各种抽象的赞扬声中，法律义务设置的合理性、各方主体具体、真实的状况会被有意无意地忽视。在针对劳务派遣的立法中，劳动立法的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。

　　就“三性”的界定而言，《修法决定》规定“临时性岗位存续时间不超过六个月”。按《劳动合同法》第58条的规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。作为一种三角关系，派遣单位与被派遣劳动者至少维持2年的劳动关系，然而劳动者在用工岗位上的存续间被限制在6个月内，两者显然是矛盾的。两者的冲突能否以再派遣的方式来实现呢？答案是否定的。《劳动合同法》同时还强调劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。按照这一规定，如果要进行再派遣，派遣岗位要同时规定在劳动合同中，否则被派遣劳动者便有权拒绝去新的用工单位，这等于要求劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中至少同时写出四个岗位，其中三个岗位需要提前空置或者届时腾空。若提前空置，3个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月；如果届时腾空，受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制，原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。

　　派遣未必转为直接用工

　　这次立法希望通过各种行政管制的手段，实现“劳务派遣用工是补充形式”，并且“不能把劳务派遣变成用工主渠道”的目标，使劳务派遣的人数得以减少。若法律奏效，现有的派遣员工有三种出路：终止劳动关系、变形为其他用工形式、转为直接用工。无论哪种情况，至少一个相当长的时期内，都是弊大于利。

　　员工被终止劳动关系会立刻发生失业问题。我国的终止制度可以分为期满终止和法定原因终止。对于期满终止，《劳动合同法》设计了因员工或用人单位的原因终止劳动关系，只有后者需要支付补偿金。《修法决定》公布后相当一部分劳务派遣的员工的劳动合同期满后将被强制终止，出现了一种因“法定原因期满终止”新情形。这种终止既不是原来的法定终止，也不是因用人单位原因期满终止，劳动者是不能获得经济补偿的。如果经济形势严峻，这种“法定原因期满终止”演变为变相裁员会给劳动者利益带来重大损害，更会引发严重的社会问题。

　　从变形为其他用工形式来看，劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。日本当年对于劳务派遣进行限制的结果也是出现了大量的业务承包、业务承揽。

　　对于国企或外企的派遣员工来说，其劳动关系虽属派遣，但至少用工单位是国有企业或外资企业。这些企业一般信誉、效益较好，员工至少可以部分享受其社会地位带来的利益以及实际薪酬福利待遇。随着业务承包、业务承揽的发展，原来的派遣员工将失去这部分名义与实际的利益。如果这种情况大规模的发生，也将激化社会矛盾。当年日本面对类似的社会矛盾选择的是重新大量开放劳务派遣。

　　由用工单位转为直接用工是立法者最希望出现的一种情况。按《修法决定》规定，由劳动行政部门确定一定比例的派遣员工，其余员工为直接用工。然而，劳动行政部门的比例一经确定，我国将迅速形成法定的歧视群体。

　　仍以 “三性”为例，就临时性而言，派遣员工在一个用工单位工作时间不能超过6个月，这些员工将很难形成一技之长。就替代性而言，由于正式员工因病或因伤的休假返回时间本不确定，正式员工一回，派遣员工便得走人，派遣员工将毫无职业规划可言。就辅助性而言，一个厨师在饭店中是主营业务，不能使用派遣员工；在其他单位中便是 “为主营业务提供服务”，可以使用派遣，这种理解也无多少合理性。这些规定很大程度上是在加剧本已存在的职业歧视。

　　现实下的选择性执法

　　对于具有公权力性质的实体内容，国家有直接介入的权力。劳动基准法具有公法特征，其实体内容应当与劳动监察相配套。在劳动基准法被违反，劳动者的利益受侵害的情况下，劳动监察应依法行使职权，主动通过行政程序介入，解决矛盾。不断提高标准客观上会使违法现象增加，通过行政执法纠正时，需要政府投入，执法资源成本极高，当这种政府资源不可能随着违法现象同步增加时，违法会因得不到制止而变得成本很低，这种状况更会反过来促使违法现象增加。我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾，这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种“选择性执法”，也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择的进行监察。可见，如果劳动基准超过社会、经济发展的承受力，执行难就成为一种现实，劳动者并不能从中受益。

　　如果法律设计缺乏合理性，不被遵守就会成为一种普遍的现实。公权力往往会主动采取一种 “选择性执法”的方式来趋利避害。《修法决定》作为现行的国家立法虽未实际生效，但由于其具体规定来源于重庆、吉林等地，在这些区域早以地方规定的形式变为现实制度。一个不容忽视的事实是：这些地方规定在现实生活中完全被束之高阁。随着《劳动合同法》的实施，中国的司法系统、行政系统已经发展出一套对于悖理规定的免疫系统。这种免疫系统很可能让各种 “严苛规定”在现实生活中遭到冷遇。目前，我国劳动基准法执行情况差，劳动监察的公信力低是一个不争的事实。这种媒体热，司法冷，劳务派遣依然故我的现状，只会进一步损害我国劳动法律本已脆弱的权威。

　　（作者系上海交通大学凯原法学院凯原特聘教授、博士生导师，中国社会法学研究会副会长，中国劳动法学研究会副会长）

来源：《上海法治报》 2013.05.15 第B06版