[摘要]《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的解除、终止未作出重大调整，而是主要通过对固定期限劳动合同签订权、终止权的调整，平衡了劳动合同解除制度和劳动合同终止制度，这使得无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同相差无几。无固定期限劳动合同不应当被“妖魔化”。实践中应当通过合法、合理的把握，引导用人单位实现劳动关系解除的回归。

　　虽然，不少学者认为我国的无固定期限劳动合同制度与西方发达国家有所不同，但显然无固定期限劳动合同并非《劳动合同法》的创设，在劳动合同制度改革初期，在《劳动法》中早已存在，只是《劳动合同法》从多方面了调整了劳动合同期限设置制度。但无论如何无固定期限劳动合同不应当被“妖魔化”，更不应该成为质疑《劳动合同法》的核心之一。

　　一、不订劳动合同与订立劳动合同之选择

　　《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，并对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”二是第十四条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”再加上《劳动合同法实施条例》对事实劳动关系终止的补充，显然，任何一方随意解除终止事实劳动关系的做法理应不得到支持，事实劳动关系的解除终止在一般情况下应当比照有劳动合同的情形实施。因此，不订劳动合同与订立劳动合同之选择，应当选择订立劳动合同。

　　二、订立无固定期限劳动合同与订立其他期限劳动合同之选择

　　根据《劳动合同法》第十二条、第十三条、第十四条之规定，劳动合同有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种可以选择，其中：固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

　　综合《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的有关规定，可以看出三类劳动合同在劳动合同履行、变更、解除等方面不存在差异性（见表一：三类劳动合同之简要比较）。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的差异体现为（《劳动合同法实施条例》第二十二条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的需要支付经济补偿金，因此，该类劳动合同除没有多次订立后向无固定期限劳动合同转化的规定外，已经与固定期限劳动合同无差别，且该类劳动合同适用范围有限，故为简便讨论，不再作差异性比较）：1、在劳动合同签订方面：法律规定了应当签订无固定期限劳动合同的情形，限制了双方就劳动合同期限达成合意的空间。2、在劳动合同终止方面：无固定期限劳动合同缺少了期满终止的情形。因此，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同选择之核心仅在于劳动合同期满终止的实际价值。这取决于以下几方面的因素：一是期满终止是否更加有利于用人单位成本的节约。二是用人单位可以实施多少次劳动合同期满终止。三是劳动合同期满终止的实现操作性。

　　1、劳动合同期满终止是否更加有利于用人单位成本的节约？的确，劳动合同期满终止是所有劳动合同解除终止中最容易实施的，不需要与劳动者协商一致，无需提交符合法定理由的情形，以及提前通知工会、通知劳动者等程序。然而，应当看到的是，因用人单位原因实施的劳动合同期满终止，用人单位仍然需要向劳动者支付经济补偿金，且经济补偿金标准与其他依法实施的解除终止中因用人单位原因导致的劳动合同解除、终止并无不同。因此，依法实施的劳动合同期满终止并不经济。

　　2、用人单位可以实施多少次劳动合同期满终止？劳动合同期满终止虽然在经济补偿金方面没有优势，但至少实施简便。那么，如果用人单位可以实施不受到次数限制的固定期限劳动合同，不就可以通过与劳动者不间断签订短期劳动合同（比如一个月一订），从而就可以达到简便处理劳动关系，几乎可以随时结束劳动关系的目的了吗？问题是，《劳动合同法》第十四条通过10年以上工作年限应当签订无固定期限劳动合同、二次以上固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定，对签订固定期限劳动合同的次数进行了限制（虽然对第十四条第二款之“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”情形，存在“二次”还是“三次”的争论，但无论如何签订固定期限劳动合同的次数有限）。因此，用人单位只能实施次数有限的固定期限劳动合同。

表一：三类劳动合同之简要比较

　　3、劳动合同期满终止的现实操作性又有多少呢？劳动合同期满终止的现实操作性受到两方面的制约。一是劳动合同期满是否可以被预计。劳动合同期满表现为建立劳动关系后在未来的某一个时点上的劳动关系结束。用人单位日常经营的复杂性，这一个时点一般是难以被预计到的。试想有多少用人单位能够在雇佣某个劳动者时就能预计到正好在未来的某一天不再希望雇佣他，特别是由于受到签订次数的限制，已经不能将长期的劳动关系分割为多次的短期劳动合同了。这表现在仲裁实践中发生的劳动关系结束争议绝大多数是劳动关系履行过程中的解除争议，而不是终止争议。以上海2009年劳动争议仲裁案件为例，解除劳动合同争议占所有争议案件的26%，而终止劳动合同争议仅占1%。二是劳动合同期满终止是否可以随意实施。《劳动合同法》通过第四十五条劳动合同期满续延终止的规定，限制了劳动合同期满终止，而且其中的“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形显然不可能消失，也就不可能实施劳动合同期满终止。再加上《劳动合同法》第十四条规定了10年以上应当签订无固定期限劳动合同，也不能实施期满终止。因此，劳动合同期满终止的现实操作性并不高。

　　综上，可以得出的结论是：在《劳动合同法》下，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同并无太多差别。那么导致这一后果是否是由于《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的设置呢？显然也不是。无固定期限劳动合同并非《劳动合同法》的创设，在劳动合同制度改革初期，在《劳动法》中早已存在。问题在于：《劳动法》一方面规定了严格的劳动合同解除制度。用人单位必须在法定情形下依据法定程序解除，且除了因劳动者过失所实施的解除外，均应当向劳动者支付经济补偿金。另一方面是实施了宽松的劳动合同终止制度。劳动合同期满即行终止，且用人单位无须向劳动支付经济补偿。这在实践中导致劳动关系长期化和劳动合同短期化，用人单位通过与劳动者不断签订短期劳动合同，不仅规避了严格的解除法定要求，而且规避了经济补偿的支付义务。《劳动合同法》的确增加了可以形成无固定期限劳动合同的情形，加重了应当订立而不订立的法律责任，但并未对无固定期限劳动合同的解除、终止作出重大调整。相反，《劳动合同法》调整的重点在于固定期限劳动合同，比如：签订次数的限制，期满终止的经济补偿（这一设置，虽然增加了劳动合同期满终止时用人单位的程序性要求和法定义务。但如果得以有效实施，将可以转化为社会成本，而不会加重个别用人单位的成本），从而基本关闭了“原《劳动法》下，用人单位通过与劳动者不断签订短期固定期限劳动合同，零成本规避解除制度的实施和无固定期限劳动合同的订立”的通道。应该说，《劳动合同法》对固定期限劳动合同签订权、终止权的调整，有助于平衡劳动合同解除制度和劳动合同终止制度，有助于平衡无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同，有助于促进劳动合同的长期化。因此，对无固定期限劳动合同妖魔化的背后更多的是对无固定期限劳动合同的误读，或者是对要求用人单位回归到依法实施劳动合同解除的恐惧（这也与多年的实践中，基于社会稳定及保护劳动者权益等的考虑，用人单位解除权在行政监管和争议处理中一直被从严把握有关），由此，导致了当前用人单位对《劳动合同法》实施后，对劳动者“能进不能出”的担心，对签订无固定期限劳动合同将形成“铁饭碗”的担心。

　　三、无固定期限劳动合同之解除终止

　　无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同是否不能解除、不能终止呢？结合我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情，考虑到劳动者和用人单位在劳动关系处理中的不平等地位，完全放开用人单位的解除终止权显然不恰当，但是完全限制用人单位的解除终止权也不符合市场经济运行的客观需要。与《劳动法》相比，《劳动合同法》对劳动合同解除、终止情形的调整，既有缩小，也有扩大，但主要是继承。《劳动合同法》明确了用人单位可以解除终止的各种情形，特别是放宽了裁员的条件、明确了裁员的程序。再结合客观情形发生重大变化下赋予用人单位的解除权以及因劳动者违纪、不胜任工作、医疗期满，以及协商解除等解除权，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同一样有多种解除终止渠道。因此，《劳动合同法》对固定期限劳动合同的限制、无固定期限劳动合同的抄道，将可能导致用人单位对招用、处置劳动者更为慎重，但绝对不是“铁饭碗”的回归。

　　接下来在实践中的一个问题，如何引导用人单位实现劳动关系解除的回归。对用人单位来说，要依法全面执行法律规定，加强人力资源管理，不再实施劳动关系的粗放型管理。对政府来说，要加强对《劳动合同法》实施的正确宣传和指导，并以自身作为用人单位之一的典范做好贯彻实施工作，特别是要制定和完善配套制度，完善社会保险管理服务。比如，规范加强社会保险费依法征缴，减少劳动者因未依法缴纳社会保险费而实施的当即解除，以降低用人单位并非主观恶意却需要支付经济补偿的成本。对施行争议处理的监察、仲裁、法院来说，要按“鼓励诚实守信、平衡双方利益”的原则，全面正确执行法律，绝对不能再在争议处理中片面的无正当理由偏袒劳动者，否则难免导致用人单位对《劳动合同法》的理解偏差和恐惧，甚至于对用工体制、吸纳就业产生负面影响。一个重要的原则是对劳动合同解除终止要进行合法、合理的把握，特别是对用人单位实施的劳动合同解除终止在严格解除、终止情形的程序性要求的前提下，放宽实体性要求。因为，《劳动合同法》存续了《劳动法》的立法理念，规定用人单位实施解除中负有较高的程序运用和事实确认及举证责任。比如：用人单位依据第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”实施提前通知解除。用人单位应当确认：一是劳动者不能胜任工作。这需要证明，胜任该工作岗位的标准是什么，以及劳动者不能胜任工作的事实。二是对劳动者进行培训或者调整工作岗位。这既可以看作程序性要求，也可以看作实体性要求，均需要用人单位实施并予以证明。三是仍然不能胜任工作。此外用人单位还需要审查是否存在限制解除的情形。因此，按机械理解要求用人单位实施劳动合同解除的确存在相当的难度，而且一旦操作错误，用人单位将承担较重的法律责任。基于社会化保障体系已基本建立，市场化就业机制基本确立，当事人对劳动关系的处理更加理性，因此，劳动争议处理实践中对劳动合同解除终止有必要进行合法、合理的把握，即：在要求用人单位依法履行相应的程序性要求的前提下，适当放宽对用人单位解除情形认定的实体性要求，留给用人单位必要的自主经营空间。

　　另外一个角度看，在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体，但总体来说，还是合作共赢、相辅相成的关系。企业的长期稳定发展需要劳动者的贡献，需要劳动者对企业的归属感。劳动者的主要生活保障来自于企业提供的相对稳定的就业岗位和能体现社会经济发展的工资收入增长。《劳动合同法》对用人单位依法解除的回归，将迫使用人单位提高人力资源管理水平，迫使利用廉价劳动者谋取利润的企业发展模式转向提高劳动生产率，提升管理、产品创新和科技进步的可持续发展模式上，有助于引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，充分发挥劳动者的主观能动性，更愿意为同一单位连续工作，从而保证用人单位的用人规划预期和连续性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，进而实现劳动者就业权和企业发展权之间的平衡。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有减少纠纷，构建和发展长期和谐稳定的劳动关系，保障社会政治经济秩序良好运行和维护社会政治经济秩序稳定的价值，理应得到正面理解和积极倡导。（上海市人力资源和社会保障局、上海市劳动人事争议仲裁院  周国良）