案例：

小张2008年3月10日入职北京A公司，从事科技研发工作，每月工资标准为5000元。2011年1月1日之前，A公司一直未给小张缴纳社会保险。从2011年1月1日开始，A公司开始为小张缴纳社会保险，但缴费基数以3000元工资标准计算。2013年5月6日，小张向公司递交离职通知，离职理由是公司未依法缴纳社会保险，并要求单位支付经济补偿金。单位同意办理离职手续，但不同意支付经济补偿金。后小张提起劳动仲裁。

解析：

本案中，小张的仲裁请求能否得到支持？通过分析，我们知道，A公司存在两点违法之处：一是并不是从小张入职之日开始上社保，而是从2011年1月1日之后才开始；二是2011年1月1日之后社保缴费基数与实际工资不符，具体而言就是缴费基数明显低于实际工资标准。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。由此可见，严格按照法律条文来说，小张的请求似乎于法有据。然而，是否任何情况下，只要单位未依法缴纳社保，劳动者都可以离职并要求经济补偿呢？答案是否定的。

实务中，用人单位未依法为员工缴纳社会保险的情形大致分为以下几种：

（1）从入职到离职，用人单位始终没有给员工上社保；

（2）入职时没有上社保，入职后一段时间后开始给员工上社保；

（3）刚入职时给员工上了社保，但一段时间后不再上社保；

（4）从入职到离职基本上一直给员工上社保，但中间不小心中断了一两个月；

（5）一直给员工上社保，但只上了部分险种；

（6）一直给员工上社保，但缴费基数低于员工实际工资标准。

上述6中情形中，究竟哪种原因导致劳动者离职，可以获赔经济补偿呢？目前，全国各地的标准不甚统一。现作者只针对北京地区的司法实务进行回答：

第（1）种情形下，劳动者以用人单位未依法缴纳社保为由离职并主张经济补偿金的，一般是可以得到支持的。这一点各地裁判标准应当是统一的。

第（3）种情形，劳动者也是可以提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，这一点应该也没有疑义。

第（4）、（5）、（6）情形，北京地区一般是不支持离职经济补偿的。也就是，只要上了社保即可，至于缴费基数与实际工资不符，或者险种不全，或中间一两个月有中断，劳动者均不能以此为由解除劳动合同并主张经济补偿。当然，这几种情形下，劳动者是可以向社保经办机构投诉的，由社保经办机构责令用人单位改正。

最值得注意的是第（2）种情形。如果用人单位并不是从入职之日就开始给员工缴纳社会保险，而是入职后很长一段时间才开始上社保，这种情况下，北京地区仲裁机构目前的裁判标准是，如劳动者在未交社保的一年内提出，可以获赔经济补偿的；如果超过一年时间才提出，将无法获赔经济补偿。

当然，实务中还有一种情况需要注意，那就是劳动者自己要求单位不缴纳社保，或者双方约定不缴纳社保，事后劳动者反悔，提出辞职并要求经济补偿金的，此时劳动者的要求能否得到支持呢？对此问题，北京地区尚无统一裁判意见。一种观点认为应当支持，因为依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，即便劳动者自愿放弃该项权利，用人单位也不能因此免除自己的义务，否则，应当承担相应的法律后果。另一种观点认为不应当支持劳动者的要求，理由是既然劳动者主动提出或自愿同意不缴纳社保，就应当对其行为的法律后果有预知，并视为自愿承担该后果。事后反悔，既违背了诚信原则，也不排除有部分劳动者故意以此种方式来达到获取经济补偿的目的。对此，部分地方文件，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条有规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”根据该条意思反推，在广东地区，如用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续，事后劳动者又反悔，在其没有要求单位为其办理社保手续的前提下就直接辞职并主张经济补偿金，是不能得到支持的。作者认为，广东省的规定是比较合理的，对其他的地区的司法实务是有一定参考意义的。

回头来看本案，虽然A公司从2011年1月1日之后才开始给小张缴纳社会保险，缴费基数也明显低于实发工资，但由于小张2013年5月6日才开始主张权利，早就超过了未交社保的一年期限，所以是无法得到仲裁机构支持的。

综上所述，用人单位未依法缴纳社保，劳动者因此离职并不必然会获赔经济补偿，需要结合具体情况而定。不过，还是要提醒广大用人单位，应当严格遵守法律法规规定，保证劳动者合法权益，否则必将面临用工风险。

当然，实务中，劳动者需要注意的是，离职报告或者离职通知等文件中必须注明离职原因系“用人单位未缴纳社保”，否则，即便用人单位存在不交社保的违法事实，劳动者也无法据此获赔经济补偿。

来源：盈科律师事务所劳动人事部           作者： 郑莲莲律师  何力律师