（上海瀛东律师事务所 庄育伟）

【内容摘要】

劳动者主观过失而非故意给用人单位造成损失的，应当由用人单位承担，这是用人单位的用人风险。劳动者如存在失误，应承担与其过错程度相当的赔偿责任，具体赔偿比例由法官根据个案情形酌定。

【案情简介】

史某系公司财务助理，2008年3月8日进入A公司，约定每月工资税后4000元。合同中对于员工给公司造成损失有两条特别约定，一是“员工严重失职、为己谋私或者给公司造成重大损失等情形的，公司可以即时解除合同并不给予补偿”；二是“合同一方给另外一方造成损失，需要依法予以赔偿。”

B公司与A公司之间存在业务往来，B公司联系人吴某经常通过QQ与A公司进行业务沟通，其昵称为“某金属”。2014年8月19日， 吴某通过QQ询问史某何时支付货款，史某回复“看看”，吴某回复“好的，尽快安排一下，我明天过来”。2014年8月20日，史某收到另一个QQ帐号但昵称同样为“某金属”发来的消息，询问何时支付货款，并称公司原帐号出错，要求史某将欠款打至另一个帐号。史某回复不能打个人账户，并要求对方电话沟通，对方推脱电话不方便，稍后回复，同时表示该账户是其老板指定的，希望能通融一下。之后，史某将此事汇报给公司法定代表人，并由法定代表人输入银行密码支付货款66720元，但最后得知是网络诈骗，对方提供的账户是虚假的，因此给A公司造成了货款损失66720元。

【一审判决】

2015年4月13日，A公司申请劳动仲裁，要求史某赔偿经济损失66720元。仲裁中，史某确认对公账户变更通常需要本人当面确认，QQ账户变更也应电话沟通确认，其工作存在过失。因此，仲裁裁定史某承担50%，即33360元的赔偿责任。双方均不服，起诉至松江区人民法院。

一审庭审中，史某主张密码由法定代表人输入，转账时其和吴某电话核实，但对方说在医院，后面就没听清楚，下午吴某电话沟通时才知道遭遇诈骗。史某主张其第一时间报警并通知银行止付，不应承担一半的赔偿责任。而A公司主张其法定代表人为外国人，客观上无法做到审核，而史某在公安做笔录时说没有打通电话，前后陈述不一致，B公司吴某也陈述没有收到过电话。

一审法院认为：因劳动者本人原因给公司造成经济损失的，公司可按劳动合同约定要求其赔偿经济损失。史某作为财务人员，理应尽审核义务，且其在明知变更账户流程的情况下仍未严格执行，应当承担责任。同时A公司不加审核就对个人账户支付，最终导致支付行为完成，也存在一定过错，故最终采纳仲裁50%的责任分担比例判决吴某赔偿公司损失33360元。

【二审判决】

双方均不服一审判决，遂上诉至中级人民法院。

史某上诉称，其系履行职务行为，在无主观故意或重大过失的情况下，不应承担网络诈骗损失。

A公司上诉称史某作为公司财务，熟悉财务流程，但仍违反公司规定汇款至个人账户直接造成公司损失66720元，应全额承担损失。

二审法院认为：史某主观过失而非故意，劳动者在与用人单位劳动关系存续期间，所进行的与其工作内容相关的业务活动属于职务行为。因履行职务而造成的损失，也应当由用人单位承担，这是用人单位的用人风险。劳动者如存在失误，应承担与其过错程度相当的赔偿责任。如员工存在故意行为，则应承担故意行为给用人单位造成损失的赔偿责任。本案中史某作为财务人员，在履行职务行为中给公司造成损失应由公司承担，但史某也对QQ帐号、付款账户错误负有一定的失察之责，故其应当承担有限的过错责任。二审法院最终酌定其承担10%的赔偿责任，即6672元。

【律师评析】

用人单位向劳动者追偿，主要是根据《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”该条同时规定，经济补偿可以从劳动者的工资中扣除，但每月扣除部分不得超过当月工资的20%，且不得低于最低工资标准。《上海企业工资支付办法》（2016）第二十二条也有相同的规定。

但上述规定并不等同于用人单位对任何损失都可以向劳动者全额追偿，理由是劳动关系存在特殊性。用人单位既可以劳动者的劳动中受益，又可能因为劳动者的过失遭受损失，这属于企业的一种用人风险、经营风险。如果用人单位在产生损失时都要求全额追偿，其实是转嫁了企业经营风险，对处于弱势的劳动者而言违背了公平原则。

对此，可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因为故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。即向劳动者追偿时，应该考虑劳动者的主观过错程度。如劳动者系故意造成用人单位损失而单位又没有过错，则单位就有权就全额向劳动者追偿；如劳动者仅存在过失且单位也存在过错，则应就过错大小分担责任。上述案例中，史某致A公司损失不存在故意，但其违背业务流程也属于违反岗位职责的一种过失，单位支付时也存在未尽到审核义务的过失，故双方应就损失分担责任而非劳动者承担全部责任，因此A公司要求史某承担全部责任的主张在仲裁、一审、二审阶段都没有得到支持。

在双方都存在过错时，确定过错比例大小就属于法官可自由裁量的部分，也是用人单位需要考虑的诉讼风险。因涉及到扣除劳动者的报酬，就法律规定的证据分配原则，用人单位对此承担更多的举证责任。用人单位的证据更多建立在单位制度完善的基础上，如规章制度及各岗位工作流程的内部文件，收集劳动者阅读、学习相关文件、参加培训的相关证据。在损失发生时，应就损失数额、违反的规章制度条款通过书面通知劳动者，并要求劳动将就事实经过书面确认下来，文件，以便于在查清事实的基础上划分责任。最后，每月扣款时应做好劳动者的签字确认工作。除此之外，用人单位也可将劳动者的工作失职、过错列为绩效考核标准之一，并最终体现考核结果降低，以及劳动者绩效奖金、年终奖等非固定收入减少等。当然，最根本的防范措施还需要用人单位平时加强制度管理，多对劳动者进行风险防范意识的培训，通过有效管理督促劳动者勤勉履职，尽可能避免类似损失的发生。