李某原系甲公司职工，后于2010年3月退休。2010年9月李某到乙公司上班，2011年1月8日上午7时许，李某在上班途中发生交通事故死亡，经公安局交警部门认定，该起事故中双方负同等责任。李某的丈夫赵某将乙公司告上法院，请求判令乙公司赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等各项损失合计36万元。

雇员李某在上班途中应不应该认定为从事雇佣活动？

对于这一问题目前存在两种观点：

第一种观点认为，李某上班途中不应该认定为从事雇佣活动范畴。理由是：

一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”就本案而言，李某“骑电动自行车上班的行为”显然不是“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。

二、本案是侵权纠纷，应当适用《民法通则》及其相关司法解释等侵权行为法方面的规定，而不能适用《工伤保险条例》等社会保障法的有关规定。侵权行为法属于民法范畴，而社会保障法属于社会法部分，我国不存在侵权行为法参照适用社会保障法的法理基础。

第二种观点认为，李某上班途中是雇员从事雇佣活动的延伸，属于与履行职务有内在联系的行为，应该认定为“从事雇佣活动”。其理由如下：

一、《解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，李某前往乙公司上班是“从事雇佣活动”必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在着密切关联性。因此，李某在上班途中应当认定为从事雇佣活动，其在上班途中因交通事故死亡，雇主乙公司应当承担赔偿责任。

二、《解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据该解释的规定，雇主对雇员遭受的人身损害承担的是无过错责任，雇员依法有权选择雇主或者第三人承担赔偿责任。据此，本案死者李某的丈夫赵某要求乙公司承担赔偿责任并无不当。

三、新修改的国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。劳动关系与雇佣关系的特征均在于其从属性，两者并无本质区别。所以，比照劳动关系处理雇员在上下班途中遭受的人身损害问题并不与法律相悖。

笔者赞同第二种观点：

虽然从外在形态上来判断，李某上班行为明显不属于“从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动”，但是实质上李某上班行为是与其履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。同时此案可以比照新修改的国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤”的规定。

雇主责任是建立在雇佣关系基础上的一种民事责任，我国立法对雇主责任采取严格的无过错责任原则，只要存在雇佣合同关系，且雇员是在从事雇佣活动时受到人身损害，雇主就应当承担赔偿责任。本案中，赵某可直接向侵权人要求赔偿，也可要求雇主承担赔偿责任。当然雇主承担责任并不是为了免除侵权行为人的责任，只是通过让雇主承担责任从而确保受害雇员获得实际有效的补偿。因此，雇主责任规则并不妨碍雇主承担责任后向导致侵权损害的第三人追偿。乙公司在承担赔偿责任后，可向肇事车主追偿。