网友Vita在微博中透露，她的父亲今年62岁，退休后被返聘到北京某食品厂担任业务顾问。北京暴雨袭击那天，他在下班途中突遇暴雨袭击。为了躲避暴雨，他急忙躲往一座办公楼的避风处，不料与迎面驶来的一辆汽车相撞，造成腿部骨折。她的父亲是否能够认定为工伤呢？

　　《工伤保险条例》第14条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。但是Vita的父亲办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。
　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
　　由于Vita的父亲是在上下班途中受到伤害，而不是“在从事雇佣活动中遭受人身损害”，所以作为雇主的食品厂可以不承担雇主的赔偿责任，除非雇佣双方在相关协议中有明确约定。但是与单位建立劳动关系的职工在上下班途中受到事故伤害可以认定为工伤，而退休返聘人员发生同样情况却不能认定为工伤，这似乎对退休返聘人员并不公平。在法律上应当如何完善对退休返聘人员在上下班途中受到事故伤害的救济呢？

　　专家观点

　　陆胤律师认为，这种现象是由于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》失误所造成的。在司法解释（三）施行之前，很多地方对于退休返聘人员的工伤认定是参照劳动关系处理的。如原上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，用人单位使用退休人员形成特殊劳动关系，应当参照执行劳动法律规定的劳动保护规定。所以要弥补上述不合理的现象，就应修改司法解释（三）的相关规定。

　　但是许中伟认为，司法解释（三）将退休返聘人员界定为劳务关系并无不当。相反，若退回到以前，纳入到劳动关系的范畴反而会造成工伤保险体系内容的不协调。比如，因退休人员身份而单位无法参加社会保险，但是发生的赔偿却全部由单位承担，明显权利义务不对等；单位与退休人员的用工关系终结后，单位是否需要支付、按照什么标准支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金？这些都是问题。因此，不能一碰到问题就说因为没有纳入劳动关系的范畴而没有了劳动法上的保障，就想当然地把问题退回“特殊劳动关系”的制度中。解决社会生活中的人身损害的路径通道有很多，劳动法不行，还有民事侵权责任法，再实在不行，还有社会救助、慈善捐赠等。

　　洪桂彬律师认为，这种情况主要不应通过社会保险渠道，而应主要通过加强社会救济和社会福利的倾斜力度来解决。社会保险、社会救济和社会福利同属于社会保障的范畴，并构成了社会保障体系的三个子系统。社会保险以建立劳动关系的劳动者为限；社会保险资金来源于劳动者个人、社会（包括劳动者所在的用人单位或雇主）、国家三方共同负担；劳动者必须履行缴纳保险义务，才能享受社会保险。而社会救济、社会福利则以全体社会成员为适用对象，不需要以缴费为前提；社会救济、社会福利基金主要来自于国家或社会筹集，而且从总体上说，具有临时性和不固定性，所以通过加强社会救济和社会福利的倾斜力度来解决此类问题，比较符合退休返聘人员的实际情况。
周斌《劳动报》8月4日