【成功案例】劳务派遣转直接雇佣后劳动合同签订次数是否要合并计算？

作者：李居鹏、庄育伟

【当事人】

申请人：周女士

代理人：李某某，北京市xx律师事务所律师

被申请人：xx（中国）投资有限公司

代理人: 李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师

【案情简介】

2012年8月5日，申请人与上海市对外服务有限公司签署《劳动合同》和《派遣协议书》，以劳动劳务派遣用工形式进入被申请人处工作，岗位为现场服务主管，工作地点在北京市朝阳区，期限3年，到2015年8月4日止。

之后，因为《劳动合同法》对劳务派遣用工范围进行了限制，为满足合规要求，2015年8月5日，申请人与被申请人直接签署《劳动合同》，双方直接建立劳动关系，合同期限倒2017年8月4日止，工作岗位、工作地点等均未发生变化，被申请人承诺之前在上海外服的工作年限连续计算。

2017年8月3日，被申请人向申请人发送书面的《劳动合同到期不续签通知书》，告知合同到期后双方不再续约。

2017年9月15日，申请人向北京市某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付违法终止劳动合同的赔偿金127629.27元。

【争议焦点】

申请人诉称：上海外服虽然与被申请人不是同一个主体，但是由劳务派遣转为直接雇佣不是我本人的原因，而是用人单位为遵守劳务派遣法律的变化而主动实施的，我的工作地点、工作岗位、上下级关系等均没有发生变化。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，我的工作年限应该连续计算，为保障劳动者工作年限不会因与不同公司轮流签订劳动合同而受到损害，劳动者与公司签订固定期限劳动合同的次数相应地应予合并计算，故应认定我与被申请人已连续订立两次固定期限劳动合同，即分别于2012年8月5日、2015年8月5日签订过两次劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。但公司在未征求我意见的情况下，单方面终止了我的劳动合同，违反了《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，构成违法终止劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应支付我违法终止劳动合同的赔偿金127629.27元。

被申请人辩称：申请人要求与上海外服签订劳动合同的次数也合并计算没有法律依据。《劳动合同法》第十条仅仅规定了“工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，并没有规定“签订劳动合同的次数也合并计算”。而我公司本身就同意将申请人在上海外服的工作年限合并计算到我公司的工作年限。如果抛开上海外服与申请人的劳动合同签订次数不算，我公司与申请人之间仅签过一次劳动合同，故我公司有权在劳动合同到期时不再续签，不续签行为不构成违法终止。

【仲裁结果】

仲裁庭认为，本案申请人要求将其与上海外服签订劳动合同的次数合并到本案被申请人的劳动合同签订次数，没有法律依据，对其仲裁请求不予支持。后双方在经济补偿金基础上达成调解协议。

【律师分析】

一、劳动合同签订次数的法律意义：

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定了连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除非劳动者同意续签，否则用人单位应当与劳动者续订无固定期限劳动合同（北京等部分省市的观点）。由此，劳动合同签订次数涉及到能否订立无固定期限劳动合同的问题，对劳动者和用人单位均意义重大。

《北京市高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用若干问题的解答》（京高法发[2017]142号文）第16条规定：

二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？
　　在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

根据北京高院的上述规定，本案一旦上海外服与申请人的劳动合同签订次数也连续计算的话，本案即属于二次固定期限劳动合同到期终止。用人单位在在二次固定期限劳动合同到期时未征求劳动者续签意向而直接终止的，将极有可能被认定为违法终止，劳动者有权主张违法终止劳动合同的赔偿金。

二、本案申请人要求劳动合同签订次数连续计算没有法律依据

虽然《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

但是，从上述法律规定来看，仅规定了工作年限要合并计算，并未规定劳动合同签订次数也合并计算。本案申请人要求将劳动合同签订次数也合并计算缺乏法律依据。此外，该规定的出台背景是《劳动合同法》实施后，某些企业通过将劳动者在用人单位集团内部调任的方式“掐断”劳动者的工龄，以逃避或减轻公司经济补偿金支付责任，该规定出台的主要目的是解决用人单位恶意规避经济补偿金年限的问题。但本案中，被申请人将劳务派遣转为直接雇佣，是应中国法律变化的要求，也是为更好地保护劳动者合法权益，且本就同意申请人工作年限连续计算，没有恶意规避法律义务的目的。

也正是基于上述考虑，仲裁未支持劳动者主张，最终在经济补偿金基础上达成和解。