(2010)黄民一（民）初字第88X号案

陈XX方律师代理词

尊敬的主审法官：

本律师作为陈XX与上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）、XX玻璃器皿（南京）有限公司上海分公司（以下简称XX公司）劳动合同纠纷一案中陈XX的代理律师，现在就本案发表如下补充代理意见，供法庭参考：

一、            XX公司以组织结构调整、岗位取消为由将陈XX退回外服公司的行为违反了《劳动合同法》第六十五条第二款的强制性规定，该退回行为是违法的，无效的，双方应该恢复劳务派遣关系。

《劳动合同法》  第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

根据上述规定，只有存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，XX公司才可以退回陈XX。换句话说，当没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形出现时，XX公司是不得退回陈XX的。而本案中“组织结构调整、岗位取消”不属于《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的任何一种。

因此，XX公司以“组织结构调整、岗位取消”为由将陈XX退回外服公司的行为没有法律依据，也违反了《劳动合同法》第65条第二款的规定，属于违法行为。同时也违反了双方之间的合同约定，又属于违约行为。

根据合同法的基本原理，合同各方均应全面诚信地履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

因此，陈XX有权要求XX公司继续履行劳务派遣合同。

二、            本案外服公司依据XX公司违法的、无效的退回决定，要求原告去外服公司报到并辞退被告的行为也是违法的，无效的：

根据劳动合同法第六十五条第二款的规定，。外服公司只有在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形成立时，才可以在陈XX被XX公司退回后依法与陈XX解除劳动合同。

本案由于用工单位的退回行为本身就是违法的，无论外服公司是否通知陈XX最后报到期限，也无论陈XX是否收到最后报到通知，其都有权拒绝去外服公司报到而选择继续回XX公司上班。因此，外服公司依据XX公司违法的决定辞退原告，是错上加错，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。

三、            本案陈XX在被XX公司辞退后不属于《劳动合同法》第五十八条第二款规定的“无工作期间”，一旦双方恢复劳动关系，外服公司应该按照陈XX原工资标准支付陈XX被违法解除劳动合同期间的工资收入损失。

《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。

这个“无工作期间”无工作的状态不能只看结果，不看原因。如果理解为只要存在被退回的结果，被派遣劳动者就处于“无工作期间”，那么如果用工单位违法退回被派遣劳动者，只要在剩余的劳动合同期限内每月支付其最低工资即可，那就完全存在这样一种可能：外服公司和用工单位“合谋”，将不想继续使用的高工资职工先采取劳务派遣用工方式，然后再找个理由将劳动者退回到外服公司，剩下的合同期内，每月支付其最低工资即可。这样，用工单位不仅节约了违法退工的成本，也无需绞尽脑汁来考虑以何种理由将劳动者辞退了。这就把“违法退回合法化”了，同时必将严重侵害被派遣员工的合法权益，也违背了《劳动合同法》该条款的立法目的和本意。

所以，上述“无工作期间”的界定要看无工作的原因，如果无工作是基于派遣期限届满而劳动合同期限尚未届满，或者是基于被派遣劳动者存有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形而由用工单位依法将其退回劳务派遣单位导致无工作的，才能视为“无工作期间”。

如果用工单位系违法退回劳动者，则劳动者被辞退后就不应该视为“无工作期间”，而是“有工作但无法履行工作的期间”，外服公司和用工单位均应该承担违法解除劳动合同的违约责任，这样才能加重外服公司和用工单位的法律责任，防止其利用劳务派遣来规避对员工的法律义务。

四、总结

综上，XX公司将陈XX退回外服公司属于违法加违约的行为，外服公司将陈XX辞退是错上加错。根据劳动合同法第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，因此，陈XX有权要求外服公司继续履行劳动合同。

又，根据劳动合同法第九十二条之规定，劳务派遣单位违反本法规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《上海市企业工资支付办法》第二十三条也明确规定：用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。

因此，陈XX有权要求XX公司恢复双方之间的劳务派遣关系（劳动合同补充协议），并有权要求被告按原工资标准赔偿违法解除劳动合同期间的工资收入损失。

最后，恳请法院能够依法支持陈XX的诉讼请求。

此致

黄浦区人民法院

                                 陈XX特别授权代理人：上海市嘉华律师事务所 李居鹏律师

                                             2010年4月12日