【导读】通过传真签订的合同,要尽可能签署确认书；没有签署确认书的，注意尽快通过特快专递邮寄等方式让双方都得到合同原始文本。否则，除非合同已得到履行或部分履行，双方是否成立了合同的认定都会存在问题。这将对公司的规范经营构成潜在风险。

先看一个真实的案例：

    案情摘要：1996年3月，中国某贸易公司（卖方）出口一批儿童玩具到美国某公司（买方）。双方通过来往传真达成协议，具体条款为：卖方提供10万套玩具，总价款50万美元，FOB宁波港。买方开出不可撤销的即期保兑信用证，且不迟于4月5日开出。

    在现实生活中，为提高交易效率，很多交易的双方都采用传真这种高效快捷的形式来订立合同，双方来往的信函等也都以传真的形式发出。根据合同法规定，传真件合同属于书面合同。如同其它书面合同及口头合同一样，只要不违反合同法第五十二条的规定，就是有效合同，有效合同受法律保护。那么在诉讼中，传真件的证明力如何呢？传真件是否具有与原件同等的及证明力呢？

     目前这个问题法律上并没有明确规定，最高人民法院也没有相应的司法解释。在理论上及司法实践中，主要有两种观点：一种观点认为，传真件具有与原件同等的证明力，凡原件可以证明的事实，传真件可以独立证明。另一种观点认为，传真件不可以独立证明事实，传真件只有和其它的证据结合起来，形成一条证据锁链，才可以作为认定事实的依据。笔者同意第二种观点。

     笔者认为，传真件作为证据，其本身就存在瑕疵。首先，传真件上的签名或印章无法通过司法鉴定途径来鉴定是否对方当事人所签或所盖（传真件如同复印件，存在伪造的可能性。但原件就可以鉴定出来）；其次，即使你通过电信部门证明某年某月某日对方向你发过传真，但你却证明不了传真的内容，也就是说，你证明不了当时所发的传真就是现在打官司时提交的这份传真，你的证据之间不具有关联性。当然，如果对方当事人对传真内容无争议，则传真件可以和当事人的陈述结合起来形成证据锁链，作为认定事实的依据。

     还有一种观点认为，在打官司时，一方只要通过电信部门证明向对方发过传真，并将传真的原稿提交给法庭，就可以作为认定事实的依据。如果对方对传真的内容有异议，应由对方将其收到的传真拿出来质证。

    笔者认为，这种观点也是不正确的，首先，它违反了我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的最基本的举证原则，而这又不属于举证责任倒置的范围。其次，没有任何法律规定当事人有保存传真的义务，假设对方当事人没有保存传真，他就无法将收到的传真拿出来质证，难道这样他就要承担败诉的法律责任吗？试举一例来说明：

    甲公司向乙公司发出要约，乙公司在要约上加盖印章后自行保存起来（并没有承诺），却传真了一份无关的东西或是一张白纸给甲公司，甲公司收到后认为毫无意义就随手扔掉。也就是说，甲乙之间的合同并没有成立。后来，乙公司起诉甲公司，声称双方的合同已经生效，但甲公司迟迟没有履行，要求法院追究甲公司的违约责任。乙公司举出的证据有两份，一份是甲公司的要约（乙公司已在上面盖章），另一份是电信局出具的某年某月某日乙公司曾向甲公司发过传真的证明。 乙公司在诉讼中称所发传真就是这份经过自己盖章“承诺”的甲公司的要约，甲公司对传真的内容予以否认。但甲公司根本拿不出证据来证明自己收到的传真不是这份传真，难道这样甲公司就应向乙公司承担违约责任吗？如果法院真的这样认定，只会滋长市场经济中违法犯罪行为的发生。
 

    合同法规定当事人可以以传真形式订立合同，很多朋友将此条款理解成传真件与原件具有同等的证明力，其实这是一种误解。传真件合同具有与原件合同同等的法律效力，这里的“效力”是指合同的效力，包括有效、无效以及可撤销、可变更三种。“效力”不同于“证明力”，有效力的东西不一定就具有证明力。比如说口头合同，合同法也规定当事人可以以口头形式订立合同（口头合同有效），但在打官司时一方必须要提供证据证明口头合同的存在及口头合同的真实性，否则就要承担败诉的法律责任。传真合同也一样，打官司时一方除了提供传真件外，还必须要证明传真件的真实性。只有提供其它足够的证据证明传真件是真实的，形成了一条无懈可击的证据锁链，才可以作为认定事实的依据。这也是合同法第三十三条要求于合同成立前签订确认书的立法意义了。

    因此，通过传真签订的合同,要尽可能签署确认书；没有签署确认书的，注意尽快通过特快专递邮寄等方式让双方都得到合同原始文本。否则，除非合同已得到履行或部分履行，双方是否成立了合同的认定都会存在问题。这将对公司的规范经营构成潜在风险。
 

       附：合同法相关条文
 

       第三十三条 当事人采用信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

作者：刘少华律师 王飞律师