案情简介：

　　某酒店系一家具有法人资质的用人单位，经营项目为正餐服务、歌舞娱乐、住宿、零售香烟、经营演出及经纪服务等。张女士系该酒店招录的工作人员，主要从事歌厅娱乐服务。

　　2011年8月1日，酒店一方与张女士签订营销协议，协议约定，自当日起至2012年7月30日，酒店方面聘用张女士担任营销经理一职，并实行总经理领导下的营销经理负责制，酒店方面为张女士顺利开展工作提供必要的工作条件、后勤保障和部门协调工作，并按照协议规定按时为其发放业绩提成。张女士应遵守国家法律法规，不得有任何违法行为。张女士工作期间无论是在酒店场所内还是在酒店场所外若发生任何违法行为，酒店方面均不承担任何连带责任，张女士自行负担一切法律责任和后果。

　　协议还约定，张女士要保守酒店的机密，不得将酒店的管理制度，营销方案、财务状况等核心秘密文件或信息带出工作场所，并不得以任何形式对外传播。张女士在工作期间，不得在与酒店经营业务范围相同、相近、相似的第三方兼职或提供顾问服务。张女士要确保其公关组每天正常上班不少于15人，且公关形象、素质不低于酒店一方统一标准要求。

　　酒店还就张女士与其带领的公关组业绩指标和分成发放办法进行了约定。协议第6条约定，双方无论以任何理由、任何形式解除聘用关系，张女士于解除协议之日起一年内，不得在与酒店经营业务范围相同、相近、相似的第三方处就职、兼职或提供顾问服务。否则，酒店一方有权要求张女士支付不少于20万元的经济赔偿金及承担其他法律责任。第7条违约责任约定，张女士在本协议存续期间，不论任何原因提出辞职的行为均属违约（极特殊情况应至少提前一个月上报酒店批准），在未获批前，张女士应保有职业操守，认真工作，不得消极怠工或有其他抵触行为。如有违反，酒店一方有权扣除其业绩提成及工作质量保证金等。

酒店方在仲裁期间主张，本协议到期后，双方未续签聘用协议，他们已支付张女士经济补偿金1万元，可之后张女士到与其经营业务相同的某公馆就职。对此，酒店方面还就其主张提交了某公馆开业时的员工合影等证据，但上述证据未经质证。最终，酒店方关于张女士支付经济赔偿金，退回经济补偿金的请求未获仲裁支持。

　　焦点分析：

　　一、营销协议能否认定为劳动合同？

　　律师表示，酒店一方与张女士签订的协议虽名为“营销协议”，但该协议不仅约定了张女士所从事的工作、职业和报酬，还约定了张女士遵守酒店一方规章制度以及酒店一方对张女士在违反相关义务时有权采取辞退等措施的条款，这些内容属于劳动合同的必备条款。因此，该协议具备了劳动合同的性质，应当认定双方之间签订的营销协议属于劳动合同。

　　二、关于竞业限制，法律是如何规定的？

　　律师指出，《劳动合同法》中关于竞业限制的内容主要体现在第23条和第24条的规定中。其中第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

　　此外，由于竞业限制协议本质上是对商业秘密的保护，因此，劳动者是否掌握或知悉了公司的商业秘密也是是否适用该规定的重要条件之一。依据法律规定，所谓的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　三、张女士的做法是否违背竞业限制相关规定？

　　律师称，从上述规定可以看出，竞业协议限制了劳动者离职以后的就业，影响了劳动者的生存与发展，因此《劳动合同法》对竞业限制的对象仅限于三类人员，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。

　　本案中，张女士虽在营销协议中约定担任酒店营销经理一职，但其实际工作性质系带领其公关组人员从事歌厅娱乐服务，其作为普通员工，并非竞业限制的对象。另外，酒店一方若认为张女士侵犯了其商业秘密，要提交证据证明张女士知悉其商业秘密，可酒店并没有提供证据进行证明。综上，酒店一方与张女士签订竞业限制的协议，因排除了张女士的就业权而无效。

　　四、酒店方面是否有权要回1万元经济补偿金？

　　律师分析指出，因双方签订的营销协议属于劳动合同，该协议到期终止后酒店一方支付张女士的1万元，属于劳动合同终止用人单位应当依法支付劳动者的经济补偿金，酒店一方要求张女士返还，没有法律依据。